LG Berlin, Urteil vom 22.12.2009, Geschäftsnummer: 15 S 9/07, rechtskräftig

Vorinstanz: AG Charlottenburg, Urteil vom 14.08.2007, Geschäftsnummer: 225 C 87/07

Zur Veröffentlichung vorgesehen in: GRUR-RR, Oktober 2010

Landgericht Berlin

Im Namen des Volkes

Urteil

In dem Rechtsstreit

der A AG

Klägerin und Berufungsklägerin,

gegen

den Herrn B

Beklager und Berufungsbeklagter

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Markus Trenkler, Frankfurter Straße 14, 64293 Darmstadt

hat die Zivilkammer 15 des Landgerichts Berlin in Berlin-Mitte, Littenstraße 12-17, 10179 Berlin, auf die mündliche Verhandlung vom 17.11.2009 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Moritz und die Richter am Landgericht Dr. Danckwerts und Dr. Liebau für Recht erkannt: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg vom 14.08.2007, 225 C 87/07, wie folgt geändert:

1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 568,36 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach § 247 BGB seit dem 24.04.2007 zu zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten der ersten Instanz haben die Klägerin 71 % und der Beklagte 29 % zu tragen.

Von den Kosten der zweiten Instanz haben die Klägerin 92 % und der Beklagte 8 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich mit der am 07.09.2007 beim Landgericht eingegangenen und begründeten Berufung gegen das ihr am 16.08.2007 zugestellte Urteil des Amtsgerichts Charlottenburg vom 14.08.2007, 225 C 87/07, soweit die Klage darin abgewiesen worden ist.

Wegen des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird auf die Ausführungen in dem vorgenannten Urteil Bezug genommen.

Die Klägerin hält die Entscheidung für unzutreffend und trägt zur Begründung Folgendes vor:

Das Amtsgericht hätte nach ihrem erstinstanzlichen Vortrag von einer Größe des von dem Beklagten übernommenen Kartenausschnittes von 592 x 779 Pixel bei einer Auflösung von 72 dpi (Pixel pro Zoll) ausgehen müssen. Das entspreche einer Fläche, die größer als DIN A5 sei.

Das Amtsgericht habe ferner die Höhe des der Klägerin nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie zustehenden Schadensersatzes in fehlerhafter Anwendung des § 287 ZPO auf lediglich € 300,00 geschätzt. Sie könne nach ihren Tarifen für die Nutzungsrechtseinräumung an dem streitgegenständlichen Kartenausschnitt € 1.620,00 verlangen. Entsprechende Preise würden von ihr auch tatsächlich am Markt erzielt. Damit sei pauschal ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht und das Recht der Aktualisierung aus dem Kartenbestand der Klägerin verbunden. Der Preis entspreche auch den üblichen Vergütungssätzen anderer Marktteilnehmer. Diese - von der Klägerin im einzelnen benannt - würden mit ihr gemeinsam einen Marktanteil von 95 % für den kommerziellen Vertrieb von Kartenmaterial über das Internet erreichen.

Nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie dürfe der Verletzer - hier der Beklagte - nicht besser gestellt werden, als wenn er in rechtmäßiger Weise bei der Klägerin um ein Nutzungsrecht nachgesucht hätte. In diesem Fall wäre die Klägerin nicht bereit gewesen, ein Nutzungsrecht zu einem geringeren Preis einzuräumen. Deshalb sei es dem Beklagten verwehrt, sich auf - vereinzelt vorhandene - günstigere Anbieter zu berufen.

Im Verlaufe des Berufungsrechtszugs hat die Klägerin die Auffassung vertreten, dass es nicht darauf ankomme, welchen Wert die Einräumung eines solchen Nutzungsrechts nach objektiven Marktpreisen habe, sondern allein darauf, welchen Preis die Klägerin dafür nach ihren Tarifen regelmäßig verlange. Das folge aus der europäischen Durchsetzungsrichtlinie (2204/48/EG v. 29.04.2004). Danach müsse das nationale Recht einen wirksamen, verhältnismäßigen und abschreckenden Schutz gegen Verletzungen geistiger Eigentumsrechte gewährleisten und sei ggf. entsprechend richtlinienkonform auszulegen. Abschreckend wirke § 97 Abs. 2 UrhG aber nur, wenn ein Verletzer mindestens den Betrag zu entrichten hätte, den er nach dem Tarifmodell des Rechteinhabers für die Erteilung einer Erlaubnis an diesen hätte zahlen müssen. Hinzu komme der Ersatz des Marktverwirrungsschadens, den die Klägerin infolge der Unterlassung eines Urheberhinweises im Zusammenhang mit der Nutzung durch den Beklagten erlitten habe.

Das erstinstanzliche Urteil sei auch insoweit fehlerhaft, als es für die vorgerichtliche Abmahnung lediglich eine 0,9 anstatt einer 1,3 Geschäftsgebühr zuerkannt habe.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten über den zugesprochenen Betrag von € 444,76 hinaus zu verurteilen, an die Klägerin € 1.506,60 nebst 5 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Klagezustellung zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

1. die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil wie folgt:

Die Klägerin habe erstinstanzlich zur Begründung einer Lizenzerzielung in der geltend gemachten Höhe fingierte Verträge vorgelegt. Daraus gehe außerdem hervor, dass die Klägerin bei freihändigem Verkauf ihrer Lizenzen allenfalls - wie vom Amtsgericht geschätzt - € 300,00 für einen DIN A4 Kartenausschnitt erziele. Die mit der Berufung eingereichten weiteren Verträge seien nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen.

Das Amtsgericht sei zutreffend von einer Größe des übernommenen Kartenausschnitts von lediglich bis DIN A6 ausgegangen, weil die im insoweit bindenden Tatbestand festgestellte Angabe der Klägerin von 3775 x 5029 Pixel nicht plausibel gewesen sei.

Bei den vorgelegten Gutachten handele es sich um Partei- bzw. Gefälligkeitsgutachten, die inhaltlich unbrauchbar seien. Das gelte auch für den ergänzend angebotenen Zeugenbeweis. Insofern hat der Beklagte ferner Verspätung gerügt.

Schließlich stehe ihm ein Nutzungsrecht, erst recht kein zeitlich unbegrenztes, nicht zu, da er in Bezug auf die streitgegenständliche Kartenkachel eine strafbewehrte Unterlassungserklärung habe abgeben müssen. Infolge dessen könne die Klägerin keinen Schadensersatz für die Zukunft geltend machen und eine Lizenzgebühr verlangen, für die sie sonst ein unbegrenztes Nutzungsrecht einräume.

Die Kammer hat mit Beschluss vom 26.09.2008 eine Beweiserhebung über den Marktpreis des streitgegenständlichen Nutzungsrechts angeordnet. Die Beweiserhebung ist nicht durchgeführt worden, weil die Klägerin ihr Beweisangebot mit Schriftsatz vom 04.06.2009 zurückgenommen hat.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist lediglich hinsichtlich der von der Klägerin geltend gemachten Abmahnkosten begründet. Im Übrigen hat die Berufung der Klägerin keinen Erfolg, weil das Amtsgericht die Klage im angefochtenen Umfang zu Recht abgewiesen hat.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten für die unberechtigte Nutzung des streitgegenständlichen Kartenausschnittes kein Schadensersatz in Höhe von mehr als € 300,00 zu (§ 97 Abs. 1 S. 1 UrhG, §§ 249 ff. BGB, § 287 ZPO). Weil der Beklagte vorprozessual bereits € 170,04 gezahlt hat (§ 362 BGB), besteht der geltend gemacht Anspruch noch in Höhe von € 129,96.

1. Zwar ist nach dem Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass der von dem Beklagten übernommene Kartenausschnitt auf der Webseite der Klägerin eine Größe von 592 x 779 Pixel bei einer Auflösung von 72 dpi aufwies. Das hat die Klägerin schon in der ersten Instanz vorgetragen und hinsichtlich der Auflösung des auf ihrer Webseite bereit gestellten Kartenmaterials - worauf es ankommt - durch die Ausführungen im Gutachten der Sachverständigen Prof. Dr. Meng (Anlage zum Schriftsatz vom 05.07.2005 - Bl. 111/1 d. A.) untermauert. Danach betrug die Größe des Kartenausschnitts 461.168 Pixel und lag damit zwischen DIN A5 und DIN A4.

   Der Beklagte hat dazu lediglich behauptet, die übernommene Kartenkachel sei „allenfalls 8 x 10 cm groß” gewesen (S. 3 der Klageerwiderung) und den Vortrag der Klägerin damit nur unzureichend im Sinne des § 138 ZPO bestritten. Es kommt nicht darauf an, welche Dateiformate die Klägerin im vorliegenden Rechtsstreit als Anlagen eingereicht oder in welcher Größe der Beklagte den Kartenausschnitt auf seiner Webseite verwendet hat, da die Größe veränderbar ist. Maßgebend ist die Pixelzahl und Auflösung, die die Klägerin auf ihrer Webseite bereit stellt. Danach bemisst sich die (fiktive) Lizenzgebühr. Es ist aber nicht behauptet, dass die Klägerin die Auflösung oder das Format ihres Kartenmaterials seit dem Gutachten von Prof. Dr. Meng oder seit der Verletzungshandlung des Beklagten verändert habe. Der Beklagte kann folglich - auch heute noch - nachvollziehen, welche Pixelanzahl der von ihm übernommene Ausschnitt aufwies und dazu konkret vortragen. Das hat er jedoch nicht getan, so dass die Angaben der Klägerin zu Grunde zu legen sind.

2. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen einer Urheberrechtsverletzung ist durch das am 1. September 2008 in Kraft getretene Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) neu geregelt worden (§ 97 Abs. 2 UrhG). Im vorliegenden Fall kommt es für die Beurteilung der Schadensersatzpflicht des Beklagten aber allein auf die bis zum 31.08.2008 geltende Rechtstage an, da es hier um eine Rechtsverletzung geht, die im März 2007 festgestellt worden ist und bei Inkrafttreten des § 97 UrhG n. F. bereits abgestellt war (vgl. BGH, Urt. v. 18.12.2008 - I ZR 63/06, juris Tz. 22 - Motorradreiniger; BGH GRUR 2009, 660 ff. - Resellervertrag)
   1. Zur bisherigen Rechtslage hinsichtlich der Schadensberechnung bei Urheberrechtsverletzungen hat der Bundesgerichtshof erst jüngst Folgendes ausgeführt (BGH GRUR 2009, 660 ff. - Resellervertrag):

      "Dem Gläubiger des Schadensersatzanspruchs aus § 97 Abs. 1 UrhG a. F. stehen - nach seiner Wahl - drei verschiedene Berechnungsarten zur Verfügung: die konkrete Schadensberechnung, die den entgangenen Gewinn einschließt, die Herausgabe des Verletzergewinns (§ 97 Abs. 1 Satz 2 UrhG a. F.) und die Zahlung einer angemessenen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 22.9.1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe, m. w. N.). Bei der - von der Klägerin gewählten - Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie ist zu fragen, was vernünftige Vertragspartner bei Abschluss eines Lizenzvertrages als Vergütung für die Benutzungshandlung des Verletzers vereinbart hätten. Hierfür ist der objektive Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung zu ermitteln. Dieser besteht in der angemessenen und üblichen Lizenzgebühr (BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; Urt. v. 6.10.2005 - 1 ZR 266/02, GRUR 2006, 136 Tz. 23 = WRP 2006, 274 - Pressefotos)."

      In der vorgenannten Entscheidung hat der Bundesgerichtshof außerdem darauf hingewiesen, dass der Bestimmung der Schadenshöhe nur solche vom Kläger zu diesem Zweck vorgelegte Lizenzverträge zu Grunde gelegt werden dürfen, die der Kläger tatsächlich - und zwar unter Marktbedingungen, d.h. freihändig - abgeschlossen hat (BGH, a. a. O.):

      "Die Revision der Beklagten beanstandet mit Recht, dass das Berufungsgericht seiner Schadensschätzung die von der Klägerin vorgelegten Lizenzverträge zugrunde gelegt hat, ohne zu prüfen, ob diese überhaupt jemals abgeschlossen worden sind. Die Beklagte hat dies in den Vorinstanzen stets bestritten. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelte es sich dabei nicht um ersichtlich ins Blaue hinein aufgestellte Behauptungen der Beklagten, die keine weitere Erklärungspflicht der Klägerin begründeten. Die Beklagte hatte von dem behaupteten Abschluss der Lizenzverträge keine eigene Kenntnis; sie durfte ihn daher in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestreiten (§ 138 Abs. 4 ZPO). Das gilt, wie die Revision der Beklagten mit Recht geltend macht, umso mehr, als die Namen der Vertragspartner in den vorgelegten Fotokopien der Lizenzverträge abgedeckt oder geschwärzt sind. Die Beklagte konnte die Behauptung der Klägerin, sie habe die vorgelegten Lizenzverträge tatsächlich abgeschlossen, unter diesen Umständen nicht einmal ansatzweise überprüfen."

   2. Diese Ausführungen treffen im Wesentlichen auch auf den vorliegenden Sachverhalt zu. Die Klägerin hat den von ihr behaupteten und in der ersten Instanz auf die Grundsätze der Lizenzanalogie gestützten Schaden nicht ausreichend belegt.

      aa) Die von der Klägerin erstinstanzlich eingereichten Verträge stützen den behaupteten Lizenzpreis für den streitgegenständlichen Kartenausschnitt nicht. Darauf hat der Beklagtenvertreter in seiner Stellungnahme vom 27.07.2007, auf die insoweit Bezug genommen wird, zutreffend hingewiesen. Angesichts der behaupteten etwa 500 geschlossenen Verträge müsste es der Klägerin - wovon sie selbst ausgeht - ohne Mühe möglich sein, wenigstens 10 aussagekräftige Verträge vorzulegen. Das hat sie aber nicht getan. Lediglich 4 der Verträge weisen eine Vereinbarung nach dem vorliegend geltend gemachten Tarifmodell der Klägerin auf, wovon 2 mit anwaltlichen Vertretern der Klägerin geschlossen worden sind. Ein weiterer Vertrag ist nicht unterzeichnet und damit gem. § 416 ZPO schon im Ansatz kein taugliches Beweismittel. Ein weiterer Vertrag ist mit einem bereits abgemahnten Kunden zustande gekommen und damit nicht unbeeinflusst geschlossen. Vier weitere Verträge beruhen offenbar auf einem anderen Tarif und weisen deutlich geringere Preise zwischen € 174,00 bis € 300,00 aus. Auf der Grundlage dieses Vortrags vermag sich auch die Kammer - wie schon das Amtsgericht - nicht davon zu überzeugen, dass die von der Klägerin geforderte Lizenzgebühr der Höhe nach dem Marktpreis für die Nutzung des streitgegenständlichen Kartenausschnitts und damit dem objektiven Wert der angemaßten Benutzungsberechtigung entspricht (§ 286 ZPO). Es kommt folglich nicht mehr darauf an, ob die Klägerin gehalten war, ihre behaupteten Vertragspartner offen zu legen, um dem Beklagten eine Überprüfung des Beweiswertes der Verträge zu ermöglichen.

      bb) Soweit die Klägerin in der zweiten Instanz weitere Verträge eingereicht und sich ergänzend auf Zeugenbeweis berufen hat, waren diese Angriffsmittel gem. § 529 Abs. 1 ZPO nicht zu berücksichtigen, weil insoweit die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Hinsichtlich des schon in der ersten Instanz in zweiter Linie angebotenen Sachverständigenbeweises zu der streitigen Frage, welchen Preis die Klägerin bei einer freihändigen Veräußerung ihrer Lizenzen am Markt tatsächlich erzielen kann, ist die Klägerin vor der Kammer beweisfällig geblieben, weil sie ihr Beweisangebot mit Schriftsatz vom 04.06.2009 zurückgezogen hat.

      cc) Soweit sich die Klägerin ferner - „für die Angemessenheit ihrer Preisliste" - auf das Gutachten des Prof. Dr. Theodor Wintges (BK 9) stützt, rechtfertigt auch dieses in der Sache keine abweichende Beurteilung. Das Gutachten versucht, den objektiven Nutzungswert eines Kartenausschnitts anhand der Herstellungskosten des Kartenmaterials zu bestimmen. Als Ausgangspunkt seiner Berechnung legt der Sachverständige auf S. 19 des Gutachtens (BK 17) Herstellungskosten für die bundesweit flächendeckende Kartensubstanz in Höhe von „etwa 20 Millionen € netto ohne Mehrwertsteuer" zu Grunde. Diese Zahl beruht aber nicht etwa auf Feststellungen, die der Sachverständige aufgrund eigener Kenntnis oder Sachkunde getroffen hat, sondern auf den „Aussagen der relevanten Hersteller von bundesweit flächendeckenden Kartensubstanzen (Falk-Verlag, ADAC-Verlag, Euro-Cities AG)". Ferner führt der Sachverständige lediglich aus, dass diese Aussage „aus kartographischer Sicht als zutreffend erscheine". Damit gibt die von diesen Ausgangsbetrag abgeleitete Berechnung des Wertes einer Kartenkachel mit einer bestimmten Größe anhand der Herstellungskosten nicht mehr als den - im vorliegenden Verfahren bestrittenen - Sachvortrag der Klägerin wieder. Darauf allein vermag die Kammer ihre Überzeugung nicht zu stützen (§ 286 ZPO).

      dd) Soweit sich die Klägerin zur Begründung der geforderten Lizenzgebühr außerdem auf einen Vergleich ihrer Lizenzmodelle, nämlich den als Kaufvariante bezeichneten Lizenzerwerb für eine statischen Karte und den als Mietvariante bezeichneten Lizenzerwerb für eine Verlinkung auf das Kartenmaterial der Klägerin, abstellt, lässt sich auch daraus für den vorliegenden Fall kein objektiver Wert des vom Beklagten in Anspruch genommenen Nutzungsrechts von mehr als € 300,00 ableiten. Die Klägerin bietet die Nutzung eines mit der streitgegenständlichen Anfahrtsskizze vergleichbaren Kartenausschnitts in der Form einer Verlinkung auf ihr Kartenmaterial ab € 50,00 netto pro Jahr an. Um den vom Amtsgericht für die streitgegenständliche statische Karte geschätzten Wert von € 300,00 zu erreichen, könnte ein Nutzer eine vergleichbare Karte im Miet- bzw. Linkmodell 6 Jahre lang nutzen. Es sind aber keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass eine statische Karte im Regelfall eine längere Lebens- bzw. Nutzungsdauer aufweist als 6 Jahre. Die Klägerin trägt dazu vor, die typische Lebensdauer eines Stadtplans in gedruckter Form betrage 5-10 Jahre und die eines Atlasses in Buchform 3-6 Jahre. Daraus folgt zu Gunsten der Klägerin nichts. Wie lange eine statische Karte von ihren Kunden durchschnittlich verwendet werde, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Die Kammer vermag auf dieser Grundlage keine ausreichende Schätzungsgrundlage zu erkennen, um eine hinreichend bestimmte längere Lebensdauer annehmen zu können.

   3. Auch bei Anwendung der beiden weiteren Berechnungsmethoden für den geltend gemachten Schaden trägt der Vortrag der Klägerin ihren Zahlungsanspruch nicht. Ein Verletzergewinn ist weder dargelegt noch ersichtlich. Dasselbe gilt für einen konkreten Schaden der Klägerin, der ihr infolge der unberechtigten Nutzung ihres Kartenausschnitts durch den Beklagten entstanden sein müsste. Nach der geltenden Rechtslage bewirkt die Rechtsgutsverletzung, d.h. der Eingriff in ein urheberrechtliches Nutzungsrecht, noch nicht automatisch einen bestimmten ersatzfähigen Schaden. Gem. § 249 Abs. 1 BGB besteht ein Schaden in der Differenz zwischen dem tatsächlichen und dem hypothetischem Vermögenszustand, der ohne die Rechtsgutsverletzung vorhanden wäre. Diese Differenz muss quantifizierbar sein. Dazu hat die Klägerin auch in der zweiten Instanz nichts Verwertbares vorgetragen.
   4. Ein Marktverwirrungsschaden, der auf einer durch die Verletzung bewirkten Täuschung der Abnehmer beruht und vor allem bei Marken- und Gebrauchsmusterrechten in Betracht kommt (dazu Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 Rn. 69) ist ebenfalls nicht dargelegt. Es ist nicht ersichtlich, dass aufgrund der streitgegenständlichen Nutzung der Kartenkachel durch den Beklagten potentielle Kunden der Klägerin etwa über die Herkunft oder den Anbieter des Kartenmaterials getäuscht wurden und der Klägerin dadurch ein Nachteil entstanden ist.
   5. Für die Geltendmachung eines etwaigen immateriellen Schadens wegen der unterlassenen Urhebernennung gem. § 97 Abs. 2 UrhG a. F. ist die Klägerin nicht aktiv legitimiert, weil sie nicht Urheberin, sondern lediglich Lizenznehmerin ist.

3. Aus der europäischen Durchsetzungsrichtlinie vom 29.04.2004 (2004/48/EG), deren Umsetzungsfrist gem. Art. 20 (1) am 29.04.2006 und damit vor der hier zu beurteilenden Rechtsverletzung abgelaufen war, ergibt sich ebenfalls keine abweichende Bewertung.
   1. Zwar verpflichtet die Richtlinie in ihrem Art. 3 (2) die Mitgliedstaaten, "wirksame, verhältnismäßige und abschreckende" Rechtsbehelfe gegen die Verletzung geistigen Eigentums zur Verfügung zu stellen, die gem. Art. 3 (1) zudem nicht unnötig kompliziert oder kostspielig sein und keine unangemessen Verzögerungen mit sich bringen dürfen. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist die Rechtfolge einer Urheberrechtsverletzung aber nur dann abschreckend, wenn sie für den Verletzer nachteiliger ist, als die legale Lizenzeinholung, wenn er also mit der Rechtsverletzung ein wirtschaftliches oder persönliches Risiko eingeht. Dieser Anforderung soll es hingegen nicht genügen, wenn ein Rechtsverletzer - wie im Falle der Schadensberechnung nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie - nichts anderes zu erwarten hat, als die Verpflichtung zur Zahlung derselben Lizenz, die er auch im Falle eines legalen Verhaltens bezahlen müsste. In der Rege! müsse deshalb die geschuldete Schadensersatzleistung die hypothetische Lizenzgebühr übersteigen (vgl. v. Ungern-Sternberg, GRUR 2009, 460 ff. m. w. N.).
   2. Bei der Frage, ob das nationale Recht im Sinne der Durchsetzungsrichtlinie hinreichend abschreckend wirkt, können - über die zivilrechtlichen Sanktionen hinaus - die von den Mitgliedstaaten vorgesehenen strafrechtlichen Folgen (im deutschen Recht die Straftatbestände der §§ 106 ff. UrhG) nicht berücksichtigt werden. Denn die Erfordernisse der Wirksamkeit, Verhältnismäßigkeit und Abschreckung betreffen nur diejenigen „Maßnahmen, Verfahren und Rechtsbehelfe", die Regelungsgegenstand der Durchsetzungsrichtlinie sind. Das sind aber nur die zivilrechtlichen Rechtsbehelfe, die dem Rechteinhaber oder Lizenznehmer zustehen. Aus dem 28. Erwägungsgrund und Art. 16 der Durchsetzungsrichtlinie folgt, dass strafrechtliche Sanktionen zusätzlich und außerhalb der Durchsetzungsrichtlinie vorgesehen werden können.
   3. Andererseits lässt es Art. 13 der Durchsetzungsrichtlinie ausdrücklich zu, dass der im Falle einer Verletzung geistigen Eigentums von den Gerichten festzusetzende Schadensersatz „mindestens" dem Betrag der Vergütung entspricht und folglich nicht darüber hinaus geht, den der Verletzer hätte entrichten müssen, wenn er beim Berechtigten eine Lizenz eingeholt hätte.
   4. Entscheidend sind jedoch die Ausführungen im 26. Erwägungsgrund der Richtlinie. Darin werden beispielhaft die Aspekte aufgezählt, die in Fällen von vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzungen geistigen Eigentums bei der Höhe des an den Rechtsinhabers zu zahlenden Schadensersatzes zur berücksichtigen sind. Sämtliche der dort genannten Aspekte, d.h. etwaige Gewinneinbußen und immaterielle Schäden des Rechtsinhabers, unrechtmäßig erzielte Gewinne des Verletzers sowie die Höhe der angemessenen Lizenzgebühr, waren auch schon gem. § 97 UrhG a. F. für die Bemessung der Höhe des Schadensersatzes maßgebend. Darüber hinaus stellt der 26. Erwägungsgrund klar, dass die Einführung einer Verpflichtung zu einem als Strafe angelegten Schadensersatz von der Richtlinie nicht bezweckt ist, sondern eine Ausgleichsentschädigung für den Rechteinhaber auf objektiver Grundlage. Die Durchsetzungsrichtlinie verlangt folglich keine Festsetzung des Schadensersatzbetrages über die durch objektiv nachprüfbare Umstände belegte Einbußen des Rechteinhabers hinaus, so dass es einer erweiternden richtlinienkonformen Auslegung des deutschen Schadensrechts nicht bedarf.
   5. Ebenso hat es auch der deutsche Gesetzgeber des am 1. September 2008 in Kraft getretenen Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums vom 7. Juli 2008 (BGBl. I, S. 1191) gesehen. Eine Modifikation der bisherigen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze der Schadensberechnung - einschließlich derjenigen der Lizenzanalogie - war im Rahmen der Umsetzung der Durchsetzungsrichtlinie vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt, wie sich aus der vorgesehenen Regelung in § 97 Abs. 2 Satz 3 des Regierungsentwurfes vom 26.1.2007 und der Begründung hierzu ergibt (ebenso LG München, ZUM 2008, 542-544 unter Hinweis auf BT-Drucks. 16/5048, S. 33, 37 und 48). Der im Gesetzgebungsverfahren diskutierte pauschale Verletzerzuschlag ist bewusst nicht in geltendes Recht umgesetzt worden (vgl. Dreier/Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 97 Rn. 58 m. w. N.).

4. Schließlich kann die Klägerin von dem Beklagten auch gem. den §§ 812 ff. BGB keine weitergehende Zahlung verlangen. Der Bereicherungsanspruch ist gem. § 818 Abs. 2 BGB - wie der Schadensersatzanspruch auf der Grundlage der Lizenzanalogie - ebenfalls auf die Herausgabe des objektiven Wertes der vom Verletzer ohne Rechtsgrund in Anspruch genommenen Nutzungsberechtigung gerichtet. Ebenso wie für den Schadensersatzanspruch genügt es dafür nicht, dass der Rechteinhaber lediglich auf die eigene Preisliste verweist, ohne belegen zu können, dass die dort angegebenen Beträge für Lizenzeinräumungen am Markt tatsächlich erzielbar sind. Andernfalls bestünde eine erhebliche Missbrauchsgefahr, weil der Verletzte vermittelt über seine Preisliste jeden beliebigen Lizenzpreis beanspruchen könnte.

II.

Die Klägerin konnte allerdings von dem Beklagten Abmahnkosten in Höhe von € 494,40 zuzüglich € 20,00 Auslagenpauschale verlangen. Weil der Beklagte auf diesen Anspruch vorprozessual € 76,00 bezahlt hat, ist die Klage insoweit noch in Höhe von € 438,40 begründet. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts ist die von der Klägerin für die vorprozessuale Abmahnung geltend gemachte 1,2 Geschäftsgebühr unter Berücksichtigung aller Umstände nicht unbillig im Sinne des § 14 Abs. 1 RVG i.V.m. Nr. 2300 des Vergütungsverzeichnisses. Insbesondere kann für die vor allem maßgebliche Frage des Schwierigkeitsgrads der anwaltlichen Tätigkeit nicht auf den Kenntnisstand eines Fachanwalts für gewerblichen Rechtsschutz oder eines ständig mit Abmahnungen befassten anwaltlichen Vertreters abgestellt werden. Diese Sichtweise hätte zur Folge, dass besonders qualifizierte und spezialisierte Rechtsanwälte geringer vergütet werden müssten als weniger qualifizierte und spezialisierte Kollegen, weil Tätigkeiten für Fachanwälte in ihrem Spezialgebiet eher als einfachere Routineangelegenheiten erscheinen werden als dies für nicht qualifizierte Kollegen der Fall ist. Abzustellen ist deshalb auf den Durchschnittsanwalt, für den eine Abmahnung in einer Urheberrechtsangelegenheit regelmäßig eine mindestens durchschnittlich schwierige Angelegenheit darstellt.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtsauffassung der Klägerin, sie könne den geltend gemachten Lizenzschaden allein auf der Grundlage ihrer selbst veröffentlichten Preisliste beziffern, wird auch von der Durchsetzungsrichtlinie nicht ernsthaft gestützt.