Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4028 vom 21.01.2007	Seite 53

B. Zu den Vorschriften im Einzelnen

Zu Artikel 1 (Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes)

Zu Nummer 1 (Änderung der Inhaltsübersicht) Die Inhaltsübersicht wird entsprechend den Änderungen der Vorschriften angepasst.

Zu Nummer 2 (§ 2)

Zu Buchstabe a (Absatz 1)

Der Wertpapierbegriff der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie wird durch die Finanzmarktrichtlinie klarer gefasst. Maßgebend sind drei einander bedingende Kriterien: Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit. Es werden ausdrücklich nur „übertragbare Wertpapiere“ vom Anwendungsbereich erfasst (Anhang I Abschnitt C Nr. 1 in Verbindung mit Artikel 4 Abs. 1 Nr. 18 der Finanzmarktrichtlinie).

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Die Finanzmarktrichtlinie bestimmt nicht ausdrücklich, ob hierdurch nur solche Papiere erfasst werden, die frei übertragbar sind, oder auch solche, die nur durch schriftliche Abtretung oder mit Zustimmung eines Dritten übertragen werden können (z. B. Namensschuldverschreibungen). Außerdem muss es sich bei allen Papieren des Artikels 4 Abs. 1 Nr. 18 Buchstabe a bis c der Finanzmarktrichtlinie um „Gattungen von Wertpapieren“ handeln. Damit wird klargestellt, dass die Wertpapiere standardisiert ausgestaltet sein müssen (keine individuelle Ausgestaltung durch Berücksichtigung spezieller Kundenwünsche z. B. hinsichtlich Laufzeit, Volumen und Basispreis). Außerdem müssen die Papiere geeignet sein, auf dem Kapitalmarkt gehandelt zu werden. Dabei ist Handelbarkeit nicht auf den Handel an einem organisierten Markt beschränkt. Aus Artikel 35 der Durchführungsverordnung ergibt sich, dass auch nicht frei handelbare Wertpapiere als „übertragbare Wertpapiere“ eingestuft werden, die eingeschränkte Handelbarkeit allerdings die Zulassung zum Handel an einem organisierten Markt ausschließt.

Zahlungsinstrumente sind Bargeld, Schecks oder andere liquide Mittel, die üblicherweise als Zahlungsinstrumente verwendet werden.

Neu aufgenommen in die Kategorie der Anlagewerte nach Nummer 2 wurde entsprechend Artikel 4 Abs. 1 Nr. 18 Buchstabe a der Finanzmarktrichtlinie eine Referenz zu Anteilen an Personengesellschaften. Für alle Anlagewerte gemäß Nummer 2 gilt neben den Vorgaben der Übertragbarkeit, Standardisierung und Handelbarkeit, dass sie Aktien vergleichbar sein müssen. Die Vergleichbarkeit mit Aktien wurde entsprechend der Definition der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie in die Finanzmarktrichtlinie übernommen. Eine Vergleichbarkeit mit Aktien bedeutet neben einer Verbriefung zumindest eine Verkörperung in einer Art und Weise, die eine Anwendung der Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb möglich macht. Eine Vergleichbarkeit ist somit bei einem Eigentumswechsel im Wege der Zession nicht gegeben. Anteile an geschlossenen Fonds gehören daher nicht zu diesen Anteilen, da es an der Vergleichbarkeit zu Aktien und an der Standardisierung mangelt und sie in der Regel nicht geeignet sind, am Kapitalmarkt gehandelt zu werden.

Neu hinzugekommen in Nummer 3 Buchstabe a ist der ausdrückliche Hinweis auf Zertifikate entsprechend der Definition in Artikel 4 Abs. 1 Nr. 18 Buchstabe b der Finanzmarktrichtlinie. Erfasst werden insbesondere Inhaber- und Orderschuldverschreibungen. Namensschuldverschreibungen mangelt es an der freien Übertragbarkeit und in der Regel auch an der Standardisierung.

Nummer 3 Buchstabe b erfasst vor allem Optionsscheine, die anhand der in Nummer 1 oder 2 genannten Wertpapiere oder Referenzwerte bestimmt werden. Diese gelten nach Artikel 38 Buchstabe a der Durchführungsrichtlinie nicht als nicht- komplexe Finanzinstrumente im Sinne des § 31 Abs. 7.

Anhang I Abschnitt C Nr. 3 der Finanzmarktrichtlinie ist bereits durch den geltenden § 2 Abs. 1 Satz 2 umgesetzt, der insoweit keiner Änderung bedarf. Die im Anhang genannten „Anteile an Organismen für gemeinsame Anlagen“ sind anders als „übertragbare Wertpapiere“ und Geldmarktinstrumente nicht in Artikel 4 der Finanzmarktrichtlinie definiert. Von der Nummer 3 erfasst werden sowohl harmonisierte Anlagen im Sinne der Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (ABl. EG Nr. L 375 S. 3) – OGAW-Richtlinie – als auch Anteile an Investmentvermögen, die nicht unter die OGAW-Richtlinie fallen. Der Anwendungsbereich von Satz 2 erfasst daher Anteile im Sinne der OGAW-Richtlinie und darüber hinaus Anteile an Investmentvermögen, die in andere Vermögensgegenstände im Sinne des § 2 Abs. 4 des Investmentgesetzes angelegt sind. Satz 2 enthält keine Beschränkung auf die Investition in Wertpapiere. Vermögensanlagen im Sinne des § 8f des Verkaufsprospektgesetzes sind keine Finanzinstrumente im Sinne von Anhang I Abschnitt C Nr. 3 der Finanzmarktrichtlinie. Sie werden nicht von Satz 2 erfasst, weil ihre Vermögen nicht in Form von Investmentfonds als Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Investmentgesetzes gebildet werden.

Zu Buchstabe b (Absatz 1a)

Die Ergänzung des Wortes „Gattungen“ in Absatz 1a stellt klar, dass hier wie auch in Absatz 1 nur standardisierte Papiere erfasst werden. Zu den Geldmarktinstrumenten im Sinne dieser Vorschrift gehören auch Schatzanweisungen und die so genannten Commercial Papers.

Zu Buchstabe c (Absatz 2)

Absatz 2 dient der Umsetzung von Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 10 der Finanzmarktrichtlinie. Die Definition der Finanzinstrumente wird um die dort genannten Derivate erweitert. Die Definition betrifft Optionen, Terminkontrakte, Swaps und alle anderen Derivatkontrakte mit Bezug auf bestimmte Basiswerte. Die Finanzmarktrichtlinie differenziert bei den erfassten Termingeschäften in den Nummern 4 bis 10 insbesondere nach der Art des in Bezug genommen Basiswerts, der Erfüllung des Termingeschäfts durch effektive Lieferung oder Barausgleich und danach, ob die Finanzinstrumente an einem organisierten Markt oder in einem multilateralen Handelssystem gehandelt werden oder nicht.

Ein Großteil dieser Finanzinstrumente wird bereits durch die Definition der Derivate nach § 2 Abs. 2 bisheriger Fassung erfasst. Zudem hatte der deutsche Gesetzgeber Derivate mit Bezug auf Waren und Edelmetalle bereits mit dem Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) in § 2 Abs. 2 Nr. 4 (und entsprechend in § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 5 KWG) erfasst. Neuerungen ergeben sich im Bereich der Derivate jedoch durch den weit reichenden Katalog der von der Finanzmarktrichtlinie in Anhang I Abschnitt C darüber hinaus erfassten Basiswerte sowie durch die Einbeziehung von Kreditderivaten und finanziellen Differenzgeschäften ohne Eingrenzung des Referenzwertes oder Bezugsobjekts.

Durch die Neufassung des Derivatebegriffs wird der Terminus der Finanzinstrumente in § 2 Abs. 2b entsprechend erweitert. Diese Änderung wirkt sich innerhalb des Wertpapierhandelsgesetzes nicht nur auf die Regelungen aus, die Gegenstand der Finanzmarktrichtlinie sind (insbesondere Melde- und Verhaltenspflichten), sondern gilt auch für die

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sonstigen Vorschriften, wie das Insiderrecht, die Marktmanipulation sowie die Bestimmungen zu Finanzanalysen, soweit diese nicht eine spezialgesetzliche Begrenzung des Anwendungsbereichs enthalten.

Der bereichsspezifische Anwendungsbereich der betroffenen Normen ist auf Finanzinstrumente begrenzt, die an organisierten Märkten zugelassen oder in den regulierten Markt oder den Freiverkehr einbezogen sind (vgl. § 12 Abs. 1, § 15 Abs. 1 Satz 1, § 15a Abs. 1 Satz 3, § 20a Abs. 1 Satz 2 und § 34b Abs. 3). Sämtliche an einem organisierten Markt zugelassenen Instrumente waren bereits nach bisheriger Gesetzeslage über § 2 Abs. 2b Satz 2 erfasst. Durch die Erweiterung der Definition der Finanzinstrumente werden die „sonstigen Finanzinstrumente“ nun konkretisiert. Da die Erweiterung des Begriffs der Finanzinstrumente sich hauptsächlich auf verbriefte Derivate mit weiteren Basiswerten, Kreditderivate und finanzielle Differenzgeschäfte erstreckt, ist sie für Vorschriften, die sich auf in den regulierten Markt oder den Freiverkehr einbezogene Finanzinstrumente beziehen, nicht von Bedeutung. Denn diese Segmente stehen nur für Wertpapiere, einschließlich verbriefter Derivate wie Optionsscheine, offen.

Durch die Ausweitung des Begriffs der Derivate wird auch die für die §§ 37e und 37g relevante Definition der Finanztermingeschäfte ausgedehnt. Der Ausschluss des Einwands nach § 762 des Bürgerlichen Gesetzbuchs richtet sich zwangsläufig auf alle nach dem Wertpapierhandelsgesetz in den Begriff der Finanzinstrumente einbezogenen Derivate.

Die Auswirkungen dieser Erweiterung auf den Anwendungsbereich anderer Vorschriften des Wertpapierhandelgesetzes sind daher nur geringfügig. Ein einheitlicher Begriff der Finanzinstrumente erleichtert hingegen die Anwendung des Gesetzes und stärkt somit das Anlegervertrauen.

Zu Beginn der Nummer 1 steht die Legaldefinition des für Derivate zentralen Begriffs des Termingeschäfts. Von dieser Definition werden nicht nur die in Anhang I Abschnitt C Nr. 4 bis 7 und 10 der Finanzmarktrichtlinie explizit aufgeführten Derivatkontrakte der Optionen, Futures, Swaps und Forward Rate Agreements erfasst. Vielmehr kann auch die jeweilige Öffnungsklausel „und andere Derivatkontrakte“ in Anhang I Abschnitt C Nr. 4 und 5 der Finanzmarktrichtlinie mit diesem Kriterium für die Zwecke der Umsetzung des Anhangs I Abschnitt C der Finanzmarktrichtlinie sinnvoll eingegrenzt werden.

Die unter Nummer 1 aufgeführten Derivate sind in Anhang I Abschnitt C Nr. 4 der Finanzmarktrichtlinie vorgegeben und waren schon bislang von § 2 Abs. 2 Nr. 2 (und entsprechend § 1 Abs. 11 Satz 4 Nr. 2 KWG) erfasst. Aus Gründen der Klarstellung und Kontinuität mit der bisherigen Regelung wird an der ausdrücklichen Nennung der Geldmarktinstrumente als möglichem Basiswert in § 2 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe a festgehalten. Dasselbe gilt für Rechnungseinheiten in Nummer 1 Buchstabe b, die insbesondere Sonderziehungsrechte des Internationalen Währungsfonds erfassen.

Nummer 2 dient der Umsetzung von Anhang I Abschnitt C Nr. 5 bis 7 und 10 der Finanzmarktrichtlinie. Dabei berücksichtigt Nummer 2 Buchstabe c die Konkretisierung durch Artikel 38 Abs. 1 der Durchführungsverordnung. Kassageschäfte im Sinne von Artikel 38 Abs. 2 der Durchführungsverordnung (im Energiehandel auch „Spotgeschäfte“ genannt) sind keine Termingeschäfte im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2.

Warentermingeschäfte nach Anhang I Abschnitt C Nr. 5 bis 7 der Finanzmarktrichtlinie fallen bereits unter den bisherigen Begriff der Finanzinstrumente. Auf die gesonderte Nennung von Edelmetallen wird für die Zwecke des Wertpapierhandelgesetzes verzichtet, da es sich bei ihnen um eine Kategorie von Waren handelt. Strom wird weiterhin als Ware angesehen. Dies belegt auch die beispielhafte Aufzählung in Artikel 2 Abs. 1 der Durchführungsverordnung.

Die in Anhang I Abschnitt C Nr. 10 der Finanzmarktrichtlinie genannten Derivate auf Emissionsberechtigungen sind – wie auch § 15 Satz 2 des Treibhausgasemissions-Handelsgesetzes vom 8. Juli 2004 (BGBl. I S. 1578) für die Anwendung des Kreditwesengesetzes klarstellt – bereits bislang als Finanzinstrumente anzusehen. Terminkontrakte auf Klimaoder sonstige Naturvariablen (Wetterderivate), Frachtsätze, Inflationsraten oder sonstige volkswirtschaftliche Variablen sowie auf sonstige Vermögenswerte, Indices und Messwerte fielen bislang hingegen nicht unter den Begriff der Derivate. Sie werden nun ebenfalls erfasst. Rechte und Obligationen im Sinne von Anhang I Abschnitt C Nr. 10 der Finanzmarktrichtlinie sind bereits von dem umfassenden Begriff der Vermögenswerte in Nummer 2 abgedeckt.

Liegt ein Terminkontrakt mit Bezug auf einen unter Nummer 2 aufgelisteten Basiswert vor, führt die Vereinbarung über die Lieferung des Basiswertes (z. B. Emissionsberechtigungen) mit hinausgeschobenem Fälligkeitstermin noch nicht zu einem Derivat im Sinne von § 2 Abs. 2. Vielmehr muss der Vertrag zusätzlich eine der alternativen Bedingungen der Buchstaben a bis c erfüllen.

Nummer 3 betrifft finanzielle Differenzgeschäfte nach Anhang I Abschnitt C Nr. 9 der Finanzmarktrichtlinie. Diese sind ohne Eingrenzung des Referenzwertes erfasst, ohne dass ein bestimmter Handelsplatz erforderlich ist.

Nummer 4 regelt die in Anhang I Abschnitt C Nr. 8 der Finanzmarktrichtlinie erfassten Kreditderivate. Die bisherige Definition der Derivate im Wertpapierhandelsgesetz erfasste Instrumente zum Transfer von Kreditrisiken nur, wenn sich die entsprechenden Verträge auf die Referenzaktiva Wertpapiere, Anleihen oder Geldmarkinstrumente zurückführen ließen. Da die Definition der Finanzmarktrichtlinie diesen Bezug nicht enthält, ist eine entsprechende Erweiterung der Vorschrift notwendig. Demnach werden in Zukunft beispielsweise auch Credit Default Swaps (CDS) erfasst, die sich ausschließlich auf ein Darlehen oder ein Kreditportfolio als Referenzwert beziehen.

Die Verweisung in Nummer 5 erweitert den Kreis der Finanzinstrumente auf Termingeschäfte, die sich auf die in Artikel 39 der Durchführungsverordnung aufgelisteten Basiswerte beziehen, wenn diese Instrumente die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.

Die unter die Nummern 2 und 5 fallenden Derivate bilden einen abschließenden Katalog der Finanzinstrumente, die aufgrund des Anhangs I Abschnitt C Nr. 7 und 10 der Finanzmarktrichtlinie von den Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes erfasst sind (vgl. Erwägungsgrund 19 der Durchführungsverordnung).

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Zu Buchstabe d (Absatz 2a)

Da die Definition des Finanztermingeschäfts nur noch für die §§ 37e und 37g relevant ist, wird sie aus den allgemeinen Begriffsbestimmungen herausgenommen. Sie wird dem Wortlaut nach unverändert wegen des Sachzusammenhangs mit diesen Vorschriften in einen neuen Satz 2 des § 37e aufgenommen. Der Begriff der Derivate wird jedoch inhaltlich als Folge der Ausdehnung des Derivatebegriffs in § 2 Abs. 2 erweitert.

Zu Buchstabe e (Absatz 2b)

Absatz 2b setzt in Verbindung mit den Absätzen 1, 1a und 2 den Artikel 4 Abs. 1 Nr. 17 der Finanzmarktrichtlinie um. Aufgrund des umfassenden Katalogs der von Anhang I Abschnitt C der Finanzmarktrichtlinie erfassten Finanzinstrumente erübrigt sich ein Rückgriff auf „sonstige Finanzinstrumente“ im Sinne von § 2 Abs. 2b Satz 2 der bisherigen Fassung. Dieser kann daher aufgehoben werden.

Zu Buchstabe f (Absatz 3)

Im Gleichlauf mit dem Kreditwesengesetz werden in den Nummern 1 bis 9 Kurzbezeichnungen für Wertpapierdienstleistungen eingeführt. Die Einführung von Kurzbezeichnungen ist u. a. notwendig, um die Führung des nach Artikel 5 Abs. 3 der Finanzmarktrichtlinie einzurichtenden Registers der Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu erleichtern. Das Register wird Informationen über die von den registrierten Unternehmen erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten enthalten.

Die Änderungen in den Nummern 1, 3 und 7 sind rein redaktioneller Natur. Durch die Änderung in Nummer 4 wird klargestellt, dass die reine Nachweistätigkeit ohne sonstige Vermittlungstätigkeit oder Anlageberatung nicht erfasst wird. Nummer 5 bleibt, abgesehen von der Einfügung der Kurzbezeichnung, unverändert.

In Nummer 2 wird eine sprachliche Klarstellung vorgenommen, um eine eindeutige Abgrenzung des Eigenhandels von den Eigengeschäften nach Satz 2 vorzunehmen. Mangels Kundenbezug stellt das Eigengeschäft keine Wertpapierdienstleistung dar, weshalb es in Satz 2 einer Wertpapierdienstleistung lediglich gleichgestellt wird.

Das Platzierungsgeschäft in der neuen Nummer 6 ist durch die Finanzmarktrichtlinie neu in den Kreis der Wertpapierdienstleistungen aufgenommen worden (Anhang I Abschnitt A Nr. 7 der Finanzmarktrichtlinie).

Nummer 8 dient der Umsetzung von Anhang I Abschnitt A Nr. 8 in Verbindung mit Artikel 4 Abs. 1 Nr. 15 der Finanzmarktrichtlinie und erfasst als neue Wertpapierdienstleistung das Betreiben eines multilateralen Handelssystems. Gemäß Erwägungsgrund 6 der Finanzmarktrichtlinie ist der Begriff „Interesse am Kauf und Verkauf“ weit zu verstehen. Die Interessen müssen zusammengeführt werden, ohne dass den Parteien dabei ein Entscheidungsspielraum verbleibt, ob sie im Einzelfall das Geschäft mit einem bestimmten Vertragspartner eingehen wollen. Um von einem System im Sinne dieser Vorschrift zu sprechen, bedarf es zumindest eines Regelwerks über die Mitgliedschaft, die Handelsaufnahme von Finanzinstrumenten, den Handel zwischen den Mitgliedern, Meldungen über abgeschlossene Geschäfte und Transparenzpflichten; eine Handelsplattform im technischen Sinne ist nicht erforderlich.

In Ausdehnung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie nimmt die Finanzmarktrichtlinie die Anlageberatung, die bisher als Nebendienstleistung qualifiziert wurde, als Wertpapierdienstleistung (Hauptdienstleistung) auf (Anhang I Abschnitt A Nr. 5 und Artikel 4 Abs. 1 Nr. 4 der Finanzmarktrichtlinie). Diese Änderung wird durch die neue Nummer 9 umgesetzt. Für die Qualifizierung als Anlageberatung ist unerheblich, ob die Anlageberatung aus eigener Initiative oder auf ausdrücklichen Wunsch des Kunden erfolgt. Entscheidend ist, dass sie sich auf bestimmte Finanzinstrumente bezieht und die persönlichen Umstände des Kunden berücksichtigt. Hierdurch erfolgt die Abgrenzung zur allgemeinen Anlageberatung über Arten von Finanzinstrumenten, die nicht vom Anwendungsbereich der neuen Nummer 9 erfasst wird. Geschäfte mit Finanzinstrumenten sind der Kauf, der Verkauf, die Zeichnung, der Tausch, der Rückkauf, das Halten oder die Übernahme eines Finanzinstruments sowie die Ausübung bzw. Nichtausübung sich darauf beziehender Rechte (Artikel 52 der Durchführungsrichtlinie). Für ausschließliche Beratungsdienstleistungen in Bezug auf Investmentanteile wird in § 2a Abs. 1 Nr. 7 eine Ausnahme geschaffen.

Die Finanzmarktrichtlinie differenziert nicht danach, ob die in Frage stehende Leistung Dienstleistungscharakter hat oder nicht. Auch der Handel auf eigene Rechnung ohne Bezug zu Kundenaufträgen (Eigengeschäft) wird erfasst. Durch Satz 2 wird diese Vorgabe umgesetzt. Da es sich bei den in Rede stehenden Leistungen allerdings um solche ohne Dienstleistungscharakter handelt, wird diese Leistung der Wertpapierdienstleistung lediglich gleichgestellt. Da die Finanzmarktrichtlinie gleichzeitig mehrere Ausnahmetatbestände schafft, die auch bestimmte Formen des Eigenhandels und der Eigengeschäftstätigkeit erfassen, wird es wenige Unternehmen geben, die allein aufgrund der Einbeziehung des Eigengeschäfts in den Anwendungsbereich des Gesetzes fallen werden.

Zu Buchstabe g (Absatz 3a)

Die Änderungen in den Nummern 1 bis 7 setzen die Definition der Wertpapiernebendienstleistung gemäß Anhang I AbschnittBder Finanzmarktrichtlinie um. Die Finanzmarktrichtlinie erfasst wie auch dieWertpapierdienstleistungsrichtlinie als Nebendienstleistung dieVerwahrung undVerwaltung von Finanzinstrumenten (Anhang I Abschnitt BNr. 1 der Finanzmarktrichtlinie). Die Änderung in Nummer 1 beseitigt die Einschränkung hinsichtlich des Depotgesetzes. Seit Gründung der Bundesanstalt als Allfinanzaufsicht ist diese Geltungsbeschränkung, die eine doppelte Beaufsichtigung vermeiden sollte, überflüssig.

Gemäß Anhang I Abschnitt B Nr. 2 der Finanzmarktrichtlinie ist die Gewährung von Krediten oder Darlehen immer dann Nebendienstleistung, wenn das kredit- oder darlehensgewährende Unternehmen an den Geschäften mit Finanzinstrumenten „beteiligt“ ist. Die bisherige Einschränkung, dass das die Wertpapierdienstleistung erbringende Institut mit dem kredit- bzw. darlehensgewährenden identisch sein muss, ist daher aufzugeben.

Die Streichung der Anlageberatung in der bisherigen Nummer 3 ist eine Folgeänderung der Klassifizierung der

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Anlageberatung als Hauptdienstleistung. Die Neufassung setzt Anhang I Abschnitt B Nr. 3 der Finanzmarktrichtlinie um. Die genannten allgemeinen Beratungsleistungen gegenüber Unternehmen stellen eine Wertpapiernebendienstleistung dar, sofern sie nicht als persönliche Empfehlungen mit Bezug auf bestimmte Finanzinstrumente abgegeben werden.

Entsprechend den Vorgaben der Finanzmarktrichtlinie gemäß Anhang I Abschnitt B Nr. 4 ist die Beschränkung der Devisengeschäfte auf bestimmte Wertpapierdienstleistungen in Nummer 4 zu streichen. Nummer 5 setzt Anhang I Abschnitt B Nr. 5 der Finanzmarktrichtlinie um. Danach sind Tätigkeiten im Zusammenhang mit Finanzanalysen im Sinne von § 34b Abs. 1 oder sonstige allgemeine Empfehlungen in Bezug auf Geschäfte mit Finanzinstrumenten als Wertpapiernebendienstleistungen zu qualifizieren.

Durch Nummer 6 neu in den Katalog der Nebendienstleistungen aufgenommen werden gemäß Anhang I Abschnitt B Nr. 6 der Finanzmarktrichtlinie Dienstleistungen, die im Zusammenhang mit dem Emissionsgeschäft stehen.

Nummer 7 betrifft Dienstleistungen, die sich auf den Basiswert von Warenderivaten und anderen Spezialderivaten nach Absatz 2 Nr. 2 und 5 beziehen und die Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen wären, wenn sie sich auf ein Finanzinstrument im Sinne von Absatz 2b beziehen würden. Diese Tätigkeit wird nach Anhang I Abschnitt B Nr. 7 der Finanzmarktrichtlinie als Nebendienstleistung behandelt, wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder Wertapiernebendienstleistungen steht. Beispielsweise kann ein Unternehmen, welches Wertpapierdienstleistungen in Bezug auf Warenderivate erbringt, nach Nummer 7 auch so genannte Spotgeschäfte in Waren, die keine Termingeschäfte sind, als Nebendienstleistung erbringen. Das hat zur Konsequenz, dass ein Unternehmen, welches für eine bestimmte Wertpapierdienstleistung in Bezug auf Warentermingeschäfte zugelassen ist, diese Dienstleistung in Bezug auf Spotgeschäfte ebenfalls mit dem so genannten Europäischen Pass grenzüberschreitend erbringen darf (vgl. Erwägungsgrund 21 der Durchführungsverordnung).

Zu Buchstabe h (Absatz 5)

Der Wortlaut des bisherigen Absatzes 5 wird an die Definition des „geregelten Marktes“ in Artikel 4 Abs. 1 Nr. 14 der Finanzmarktrichtlinie angepasst. Gemäß Erwägungsgrund 6 der Finanzmarktrichtlinie ist der Begriff „Interesse am Kauf und Verkauf“ weit zu verstehen. Auf die Begründung zu Absatz 3 Nr. 8 wird verwiesen. Es ist nicht erforderlich, dass es sich im technischen Sinne um ein abgeschlossenes System handelt, sondern es dürfen mehrere, jeweils durch Regelwerke definierte, organisierte Märkte – auch neben multilateralen Handelssystemen – auf derselben technischen Handelsplattform betrieben werden. Vom multilateralen Handelssystem im Sinne von Absatz 3 Nr. 8 unterscheidet sich der organisierte Markt dadurch, dass er staatlich als solcher zugelassen ist und im Hinblick auf die Anforderungen der Finanzmarktrichtlinie an geregelte Märkte überwacht wird. Gegenüber der bisherigen Rechtslage, nach der auch Märkte in Drittstaaten unter den rein materiell ausgestalteten Begriff der organisierten Märkte fallen konnten (vgl. § 37i a. F.), wird die Definition nun beschränkt auf Märkte im Geltungsbereich der Finanzmarktrichtlinie.

Zu Buchstabe i (Absätze 8 bis 10)

Zu Absatz 8

Nummer 1 setzt Artikel 4 Abs. 1 Nr. 20 Buchstabe a der Finanzmarktrichtlinie um und fasst die dort unter den Buchstaben i bis iii für den Herkunftsmitgliedstaat von Wertpapierdienstleistungsunternehmen aufgezählten Alternativen zusammen, wobei als Anknüpfungspunkt der Sitz und, wenn nach dem Recht des dortigen Mitgliedstaates ein solcher nicht vorhanden ist, der Ort der Hauptniederlassung (vgl. § 13h des Handelsgesetzbuchs) bestimmt ist.

Nummer 2 knüpft in Umsetzung von Artikel 4 Abs. 1 Nr. 20 Buchstabe b der Finanzmarktrichtlinie bei der Bestimmung des Herkunftsstaates eines organisierten Marktes an den Staat an, in welchem der organisierte Markt die Zulassung erhalten hat oder registriert wurde. Falls sich hieraus nach den rechtlichen Bestimmungen dieses Staates nicht der juristische Sitz des organisierten Marktes ergibt, bestimmt sich der Herkunftsstaat nach dem Sitz bzw. der Hauptniederlassung des Betreibers des organisierten Marktes. Zu Absatz 9 Die Vorschrift des Absatzes 9 bestimmt in Umsetzung von Artikel 4 Abs. 1 Nr. 21 der Finanzmarktrichtlinie den Aufnahmemitgliedstaat, wobei hier an das Zielland der betreffenden Wertpapierdienstleistung oder, im Fall eines organisierten Marktes, an den Mitgliedstaat angeknüpft wird, in welchem eine Zugangsmöglichkeit zu dem Handelssystem des organisierten Marktes angeboten wird. Zu Absatz 10 Absatz 10 definiert den Begriff des systematischen Internalisierers wie in Artikel 4 Nr. 7 der Finanzmarktrichtlinie in Verbindung mit Artikel 21 der Durchführungsverordnung vorgegeben.

Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4028 vom 21.01.2007	Seite 102

1. Zu Artikel 1 Nr. 2 Buchstabe e1 – neu – (§ 2 Abs. 2c – neu – WpHG-E)

   In Artikel 1 Nr. 2 wird nach Buchstabe e folgender Buchstabe eingefügt:

   ,e1) Nach Absatz 2b wird folgender Absatz eingefügt:

   • „(2c) Waren sind Güter fungibler Art, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle sowie Erze und Legierungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom.“‘

   B e g r ü n d u n g

   § 2 Abs. 2c – neu – soll den Begriff der Ware definieren. Bisher wird er an mehreren Stellen des WpHG (z. B. bei der Verwendung des Begriffs „Warenderivate“; § 20a Abs. 4 WpHG) und des BörsG (z. B. bei der Verwendung des Begriffs „Warenbörse“) vorausgesetzt, aber an keiner Stelle definiert. Die Begriffsdefinition sollte sich an Artikel 2 Nr. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1287/2006, ABl. EU Nr. L 241 vom 2. 9. 2006 S. 1 (MiFID-Verordnung), anlehnen.

Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4037 vom 16.01.2006	Seite 1

1. Artikel 1 Nr. 2 Buchstabe e – neu – (§ 2 Abs. 2c – neu – WpHG)

   Die Bundesregierung wird den Antrag des Bundesrates prüfen.

Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4883 vom 28.03.2007	Seite 11

Entwurf	Beschlüsse des 7. Ausschusses
	e1) Nach Absatz 2b wird folgender Absatz 2c eingefügt: „(2c) Waren im Sinne dieses Gesetzes sind fungible Wirtschaftsgüter, die geliefert werden können; dazu zählen auch Metalle, Erze und Legie- rungen, landwirtschaftliche Produkte und Energien wie Strom."
f) Absatz 3 wird wie folgt gefasst: „(3) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind	f) Absatz 3 wird wie folgt gefasst: „(3) Wertpapierdienstleistungen im Sinne dieses Gesetzes sind
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft),	unverändert
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere (Eigenhandel),	unverändert
die Anschaffung oder Veräußerung von Finanzinstrumenten in fremdem Namen für fremde Rechnung (Abschlussvermittlung),	unverändert
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung),	unverändert
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Platzierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft),	unverändert
die Platzierung von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft),	unverändert
die Verwaltung einzelner oder mehrerer in Finanz- instrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung),	unverändert
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten, nicht abdingbaren Regeln in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertragsabschluss führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),	der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems),

Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4883 vom 28.03.2007	Seite 12

Entwurf	Beschlüsse des 7. Ausschusses
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt und als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung). Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft)."	die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung). Als Wertpapierdienstleistung gilt auch die Anschaffung und Veräußerung von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung, die keine Dienstleistung für andere im Sinne des Satzes 1 Nr. 2 darstellt (Eigengeschäft)."
[...]
h) Absatz 5 wird wie folgt gefasst: „(5) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten, nicht abdingbaren Regeln	h) Absatz 5 wird wie folgt gefasst: „(5) Organisierter Markt im Sinne dieses Gesetzes ist ein im Inland, in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum betriebenes oder verwaltetes, durch staatliche Stellen genehmigtes, geregeltes und überwachtes multilaterales System, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von dort zum Handel zugelassenen Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten, nicht Bestimmungen

Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4883 vom 28.03.2007	Seite 13

Entwurf	Beschlüsse des 7. Ausschusses
Regeln in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.“	in einer Weise zusammenbringt oder das Zusammenbringen fördert, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt.“

Bericht des Finanzausschusses (7. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksachen 16/4028, 16/4037, 16/4883 – betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4899 vom 29.03.2007	Seite 10

Zu Nummer 2

Zu Buchstabe e₁ (§ 2 Abs. 2c)

Mit der klarstellenden Regelung wird einem Anliegen des Bundesrates Rechnung getragen.

Der Wortlaut der Formulierung entspricht Artikel 2 Nr. 1 der EU-Durchführungsverordnung zur EU-Finanzmarktrichtlinie (Verordnung (EG) Nr. 1287/2006). Das WpHG verwendet an mehreren Stellen den Begriff „Ware“ oder „Warenderivate“, z. B. in § 20a Abs. 4 WpHG. Um den für den Anwendungsbereich der EU-Finanzmarktrichtlinie in Artikel 2 Nr. 1 der EU-Durchführungsverordnung zur EU-Finanzmarktrichtlinie (Verordnung (EG) Nr. 1287/2006) eingeführten Warenbegriff einheitlich auf das gesamte WpHG anzuwenden, ist es erforderlich, diesen auch im WpHG zu verankern. Auf diese Weise wird eine einheitliche kapitalmarktrechtliche Auslegung des Warenbegriffs sichergestellt.

Zu Buchstabe f (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 8)

Die Änderung dient der redaktionellen Angleichung der Definition des multilateralen Handelssystems an den Begriff des organisierten Marktes in § 2 Abs. 5 WpHG. Die Formulierungen der Definitionen des Begriffs des geregelten Marktes in Artikel 4 Abs. 1 Nr. 14 und des multilateralen Handelssystems in Artikel 4 Abs. 1 Nr. 15 der EU-Finanzmarktrichtlinie sind insoweit ebenfalls identisch. Zur Vermeidung einer unterschiedlichen Interpretation der Bestimmungen war daher eine Angleichung erforderlich. Die Änderung hat keine inhaltlichen Auswirkungen.

Zu Buchstabe f (§ 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 9)

Die durch die Änderung gewählte alternative Formulierung entspricht dem Wortlaut des Artikels 52 zweiter Unterabs. der EU-Durchführungsrichtlinie und der Paralleldefinition in § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1a – neu – KWG des Entwurfs.

Zu Buchstabe h (§ 2 Abs. 5)

Die Änderung dient der redaktionellen Angleichung der Definition des organisierten Marktes an den in § 2 Abs. 1 BörsG festgelegten Börsenbegriff und damit einer einheitlichen Umsetzung des Begriffs des geregelten Marktes im Sinne von Artikel 4 Abs. 1 Nr. 14 der EU-Finanzmarktrichtlinie. Die Änderung hat keine inhaltlichen Auswirkungen.