Zu Nummer 2 (Änderung des § 22 Abs. 2)

Zu Buchstabe a

Mit der Änderung des § 22 Abs. 2 WpHG wird der Tatsache Rechnung getragen, dass der bisherige Tatbestand für die Zurechnung der Stimmrechte Dritter in der Praxis zu zahlreichen Auslegungs- und Nachweisproblemen geführt hat. Insbesondere wird aber auch auf die restriktive Auslegung der Parallelnorm des § 30 Abs. 2 Satz 1 WpÜG durch den Bundesgerichtshof mit Urteil vom 18. September 2006 (II ZR 137/05), BGHZ 169, 98 ff., reagiert. Da zur Vermeidung von Irritationen am Kapitalmarkt für die melderechtlichen Vorschriften dieselben Zurechnungsregeln zu gelten haben wie im Übernahmerecht, sind § 22 WpHG und § 30 WpÜG in derselben Weise auszulegen. Die Auslegung des § 30 Abs. 2 WpÜG durch den Bundesgerichtshof hat daher auch Auswirkungen auf § 22 Abs. 2 WpHG.

Die Änderung des § 22 Abs. 2 WpHG erweitert und konkretisiert den Anwendungsbereich des Acting in Concert in dreifacher Hinsicht. Erstens erfasst der Tatbestand nicht mehr nur, wie bislang, Verhaltensabstimmungen in Bezug auf den Emittenten, sondern auch Verhaltensabstimmungen in Bezug auf den Erwerb von Aktien des Emittenten. Eine gegenseitige Zurechnung der Stimmrechte kann damit nicht mehr nur dann erfolgen, wenn Gegenstand der Vereinbarung zwischen den Aktionären das abgestimmte Halten und Verwalten der Beteiligung ist. Vielmehr kann künftig für die Zurechnung auch eine Vereinbarung relevant sein, die sich auf den Erwerb von Aktien des Emittenten richtet. Eine Abstimmung in Bezug auf einen Parallelkauf von Aktien reicht aus, sofern die beteiligten Aktionäre hinsichtlich des Aktienerwerbs bewusst übereinstimmende Interessen im Sinne des neuen § 22 Abs. 2 Satz 2 WpHG wahrnehmen.

Zweitens wird die Einzelfallausnahme durch ein Korrektiv ersetzt, das auf die Wirkungen des in Frage stehenden Verhaltens abstellt (siehe Buchstabe b). Die Frage der Stimmrechtszurechnung entscheidet sich somit jedenfalls nicht ausschließlich nach der Häufigkeit des Abstimmungsverhaltens.

Drittens bewirkt die Änderung, dass sich das Abstimmungsverhalten nicht auf der Hauptversammlung manifestieren muss. Der Bundesgerichtshof beschränkt in oben genanntem Urteil das Acting in Concert dem Wortlaut der Norm entsprechend ausdrücklich auf Absprachen über die Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung. Bei Abstimmungsvorgängen allein innerhalb des Aufsichtsrats sei nicht von einer Abstimmung der Aktionäre in Bezug auf die Zielgesellschaft auszugehen (BGHZ 169, 98 ff, Rn. 17). Mit dem Wegfall des Bezugs auf die Ausübung von Stimmrechten in der Hauptversammlung ist für diese Auslegung künftig kein Raum mehr. Auch die Abstimmung im Vorfeld der Hauptversammlung kann somit künftig ein relevantes Zusammenwirken darstellen, sofern die weiteren Voraussetzungen für eine Zurechnung im Sinne des § 22 Abs. 2 Satz 2 WpHG vorliegen.

Zu Buchstabe b

Der neue § 22 Abs. 2 Satz 2 WpHG konkretisiert den Inhalt der Vereinbarung zwischen dem Meldepflichtigen oder seinem Tochterunternehmen und dem Dritten. Die Vorschrift dient als Korrektiv für die Erweiterung des Tatbestandes in Satz 1. Sie sieht eine Zurechnung von Stimmrechten vor, wenn eine Abstimmung erfolgt und diese entweder auf Grund ihrer nachhaltigen Wirkung oder auf Grund ihres Inhalts für die Zielsetzung des Unternehmens bedeutsam ist. Bloßes gleichgerichtetes Stimmverhalten erfüllt die Voraussetzungen des Acting in Concert nicht. Ist keine Absprache erfolgt und liegt lediglich ein Fall des parallelen Handelns der Aktionäre vor, hat ein entsprechendes Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung keine Zurechnung zur Folge. Insbesondere werden aber auch die mit der Einführung des Aktionärsforums (§ 127a AktG) verbesserten Möglichkeiten einer Aktionärskommunikation nicht in Zweifel gezogen. Es bleibt dem einzelnen Aktionär unbenommen, das öffentlich bekannte Stimmverhalten anderer Aktionäre in die Überlegungen über sein Abstimmungsverhalten miteinzubeziehen, ohne damit das Risiko der Rechtsfolgen eines Acting in Concert einzugehen. Die Neuregelung bewirkt auch, dass der Zurechnungstatbestand nicht jede Abstimmung, sondern nur die Fälle einer dauerhaften oder erheblichen Beeinflussung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten erfasst. Darüber hinaus hat nicht jede in der Praxis übliche Abstimmung über die Besetzung des Aufsichtsrats eine Stimmrechtszurechnung zur Folge. Ebenso wenig kommt der Abstimmung über die Wahl des Aufsichtsratsvorsitzenden grundsätzlich eine die Zurechnung der Stimmrechte begründende Bedeutung zu. Anders verhält es sich, wenn mit der Wahl des Vorsitzenden besondere Umstände verbunden sind, die über den Normalfall hinausgehen, etwa die konkrete Absicht verbunden ist, dass der Vorsitzende eine bestimmte unternehmerische Neuausrichtung herbeiführen wird. Bei der Abstimmung über die Auswechselung mehrerer Aufsichtsratsmitglieder ist darauf abzustellen, ob mit dieser Maßnahme konkrete unternehmerische oder finanzwirtschaftliche Entscheidungen beabsichtigt werden, z. B. die Zerschlagung des Unternehmens oder die Zahlung einer hohen Sonderdividende, die dazu führt, dass sich bestimmte bislang verfolgte oder geplante strategische oder unternehmerische Politiken nicht mehr umsetzen lassen. Je größer die Zahl der ausgewechselten Aufsichtsratsmitglieder, desto mehr spricht für die Annahme eines Acting in Concert.

3. Zu Artikel 1 Nr. 2 Buchstabe b (§ 22 Abs. 2 Satz 2 WpHG)

   Artikel 2 Nr. 1 Buchstabe b (§ 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG)

   1. In Artikel 1 Nr. 2 Buchstabe b § 22 Abs. 2 Satz 2 sind die Wörter „die unternehmerische Ausrichtung des Emittenten dauerhaft oder erheblich zu beeinflussen" durch die Wörter „eine erhebliche Änderung der un- ternehmerischen Ausrichtung des Emittenten dauerhaft herbeizuführen" zu ersetzen.
   2. In Artikel 2 Nr. 1 Buchstabe b § 30 Abs. 2 Satz 2 sind die Wörter „die unternehmerische Ausrichtung der Zielgesellschaft dauerhaft oder erheblich zu beeinflussen" durch die Wörter „eine erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung der Zielgesellschaft dauerhaft herbeizuführen" zu ersetzen.

   Begründung

   Ziel des § 22 Abs. 2 WpHG-E bzw. des § 30 Abs. 2 WpÜG-E ist es, das bisher maßgeblich auch von der Rechtsprechung herausgebildete „Acting in Concert" zu normieren und zu erweitern. Bisherige Einzelfallausnahmen des Gesetzes werden durch ein Korrektiv ersetzt, das auf die Wirkungen des in Frage stehenden Verhaltens abstellt. Ein abgestimmtes Verhalten soll nach § 22 Abs. 2 Satz 2 WpHG-E bzw. § 30 Abs. 2 WpÜG-E bereits dann vorliegen, wenn mit Dritten in einer Weise zusammengewirkt wird, die geeignet ist, die unternehmerische Ausrichtung des Emittenten bzw. der Zielgesellschaft dauerhaft oder erheblich zu beeinflussen. Die Definition des abgestimmten Verhaltens schießt indes über das Ziel hinaus. Nach dem Gesetzentwurf wäre auch ein Zusammenwirken zur Erhaltung des Status quo meldepflichtig. Ein schutzwürdiges Interesse der Unternehmensführung, ein organisiertes Vorgehen gegen eine Umgestaltung der unternehmerischen Ausrichtung der Angebots- und Meldepflicht zu unterwerfen, besteht jedoch nicht. Vielmehr besteht in diesem Fall die Gefahr, dass diese Aktionärsgruppe – und sei es fahrlässig – ihr Stimmrecht verliert und somit das Ziel des Gesetzentwurfs, die Risiken für die Zielunternehmen zu schmälern, geradezu konterkariert wird. Außerdem müsste, soweit durch die

• Stimmrechtszurechnung die Unternehmenskontrolle gemäß § 29 Abs. 2 WpÜG erreicht wird, ein Übernahmeangebot gemäß § 35 WpÜG mit sämtlichen weiteren Konsequenzen (insbesondere Verzinsungspflicht gemäß § 38 WpÜG) erfolgen. Um den Begriff des Acting in Concert nicht soweit ausufern zu lassen, sollte bei der Definition des abgestimmten Verhaltens sowohl in § 22 Abs. 2 Satz 2 WpHG-E als auch in § 30 Abs. 2 Satz 2 WpÜG-E darauf abgestellt werden, ob eine erhebliche Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten bzw. der Zielgesellschaft dauerhaft herbeigeführt wird.

Zu Nummer 2 (§ 22 Abs. 2)

Die vom Finanzausschuss vorgeschlagene Änderung greift das Petitum des Bundesrates sowie zahlreiche aus der Praxis eingegangene Stellungnahmen zu der im Regierungsentwurf vorgesehenen Neuregelung der Zurechnung von Stimmrechten im WpHG und WpÜG auf. Zur Neuregelung ist vor allem geltend gemacht worden, die Formulierung des Regierungsentwurfs führe zu Rechtsunsicherheit, beeinträchtige die Kommunikation zwischen Aktionären über das gebotene Maß hinaus und sei deshalb auch im Hinblick auf die europarechtliche Kapitalverkehrsfreiheit und internationale Standards bedenklich.

Hierzu ist grundsätzlich anzumerken, dass durch die Neuregelung nicht die Kommunikation, die zwischen den Aktionären in den letzten Jahren zugenommen hat, behindert werden soll. Vielmehr soll auch weiterhin ein konstruktiver Dialog der Aktionäre untereinander sowie mit den Emittenten möglich sein. Insbesondere sollen sich Aktionäre auch weiterhin in Abstimmung miteinander für eine Aufrechterhaltung des Status quo und gegen eine Umgestaltung der unternehmerischen Ausrichtung aussprechen können, indem sie geplante unternehmerische Maßnahmen wie z. B. die Ausnutzung genehmigten Kapitals oder den Rückkauf eigener Aktien ablehnen, ohne dass hieraus wertpapierhandelsrechtliche Mitteilungspflichten oder die Verpflichtung zur Abgabe eines Angebots nach dem WpÜG resultieren.

Vor diesem Hintergrund schlägt der Finanzausschuss vor, die im Regierungsentwurf enthaltene Regelung in mehrfacher Hinsicht zu modifizieren.

Zunächst wird auf den noch im Regierungsentwurf enthaltenen neuen Zurechnungstatbestand des „Erwerbs von Aktien" verzichtet. Hierdurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass letztlich nur ein Verhalten zu einer Zurechnung führen soll, das eine Abstimmung in Bezug auf den Emittenten bzw. die Zielgesellschaft beinhaltet. Bei einem bloßen – ggf. auch gemeinsam erfolgenden – Aktienerwerb ist dies nicht zwangsläufig der Fall.

Beibehalten werden soll zunächst der Geltungsbereich der bisherigen Regelung, die die Abstimmung über die Ausübung von Stimmrechten in der Hauptversammlung erfasst. Zudem wird an der im Regierungsentwurf vorgesehenen Erweiterung der Zurechnung auf anderweitige Vereinbarungen zwischen Aktionären festgehalten. Künftig kann danach als Abstimmungsgegenstand auch ein Verhalten außerhalb der Stimmrechtsausübung in der Hauptversammlung zu einer Zurechnung führen, sofern die weiteren Voraussetzungen des neuen Satzes 2 vorliegen.

Jedoch soll auch weiterhin die Möglichkeit einer Abstimmung in Einzelfällen erhalten bleiben. Die Ausnahme schafft für die Betroffenen Rechtssicherheit und berücksichtigt zugleich, dass Absprachen nur dann zu einer Zurechnung führen sollen, wenn sich die Aktionäre im Rahmen einer längerfristig angelegten Strategie zur gemeinsamen Verfolgung unternehmerischer Ziele zusammenschließen. Punktuelle Einflussnahmen auf den Emittenten gelten danach nicht als abgestimmtes Verhalten. Somit werden regelmäßig weder einzelne Abstimmungen über unterschiedliche Gegenstände noch wiederholte Abstimmungen zum selben Sachverhalt vom Zurechnungstatbestand erfasst. Insbesondere führt die Abstimmung über mehrere Beschlussgegenstände der Hauptversammlung allein nicht zur Stimmrechtszurechnung. Auch bei der Vorabstimmung über die Nominierung von Kandidaten für die Besetzung des Aufsichtsrats handelt es sich regelmäßig um eine Abstimmung im Einzelfall, die keine Stimmrechtszurechnung begründet.

Das für die Zurechnung relevante Zusammenwirken der Aktionäre wird in Satz 2 durch eine Legaldefinition des abgestimmten Verhaltens weiter konkretisiert. Wie bisher sollen Vereinbarungen über die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung einen Fall des abgestimmten Verhaltens darstellen. Im Hinblick auf das neu in das Gesetz aufgenommene Kriterium des „Zusammenwirkens in sonstiger Weise" schlägt der Finanzausschuss vor, nicht bereits jedes Verhalten zu erfassen, das geeignet ist, die unternehmerische Ausrichtung zu beeinflussen. Vielmehr sollen hier nur Fälle zu einer Zurechnung führen, bei denen die Einflussnahme auf die unternehmerische Ausrichtung auch tatsächlich Ziel des abgestimmten Verhaltens ist. Zudem sollen hier nur Fälle erfasst werden, denen eine gemeinsame Strategie der Aktionäre zugrunde liegt, auf Grund ihres gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses die unternehmerische Ausrichtung zu ändern, beispielsweise eine grundlegende Änderung des Geschäftsmodells oder eine Trennung von wesentlichen Geschäftsbereichen herbeizuführen.

Der Finanzausschuss hält es zudem für angezeigt, für die neu erfassten Fälle des Zusammenwirkens, das nicht auf die Ausübung von Stimmrechten gerichtet ist, nur Maßnahmen zu erfassen, die erheblich sind und zugleich auf eine dauerhafte Wirkung gerichtet sind. Der Abstimmungsgegenstand muss für die unternehmerische Ausrichtung des Emittenten von großer Bedeutung und von einer gewissen Nachhaltigkeit geprägt sein. Ein geschäftlich geringfügiger, aber zeitlich länger andauernder Einfluss von Aktionären auf die unternehmerische Ausrichtung des Emittenten soll ebenso wenig erfasst werden wie eine einzelne gravierende Maßnahme, die keine längerfristigen Wirkungen auf die Unternehmenspolitik hat. Koalitionen innerhalb des Aufsichtsrats führen nicht zur Stimmrechtszurechnung. Eine andere Auffassung würde nicht nur die erforderliche offene und vertrauensvolle Zusammenarbeit innerhalb des Aufsichtsrats beeinträchtigen, sie wäre auch mit der vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 18. September 2006 (II ZR 137/05) hervorgehobenen unabhängigen Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder nicht vereinbar.