Zu Nummer 20 (§ 33)

Artikel 13 der Finanzmarktrichtlinie und die Durchführungsrichtlinie enthalten umfangreiche organisatorische Anforderungen an Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen erbringen. Soweit diese gleichermaßen auf Kreditinstitute und Wertpapierdienstleistungsunternehmen Anwendung finden, werden sie in den besonderen organisatorischen Pflichten für Institute nach § 25a Abs. 1 KWG-E in Verbindung mit den Verwaltungsvorschriften der Bundesanstalt zu den Mindestanforderungen für das Risikomanagement umgesetzt. Gleiches gilt für die allgemeinen organisatorischen Anforderungen gemäß Artikel 5 der Durchführungsrichtlinie, Anforderungen an das Risikomanagement und die interne Revision gemäß den Artikeln 7 und 8 der Durchführungsrichtlinie sowie Zuständigkeiten und Berichtspflichten im Zusammenhang mit der Geschäftsorganisation gemäß Artikel 9 der Durchführungsrichtlinie (vgl. Artikel 3 Nr. 9).

Um doppelte Anforderungen an die Geschäftsorganisation – insbesondere an das Risikomanagement – zu vermeiden, wird in Satz 1 insoweit auf § 25 Abs. 1 und 4 KWG verwiesen. Sofern Artikel 13 der Finanzmarktrichtlinie und die Durchführungsrichtlinie besondere organisatorische Erfordernisse in Bezug auf die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Wertpapiernebendienstleistungen enthalten, werden diese in Absatz 1 Satz 2 und 3 in allgemeiner Form umgesetzt. Dabei handelt es sich um wesentliche organisatorische Prinzipien, die durch eine Rechtsverordnung nach Maßgabe der Finanzmarktrichtlinie und der entsprechenden Vorschriften der Durchführungsrichtlinie konkretisiert werden sollen. Diese Anforderungen sind von Wertpapierdienstleistungsunternehmen zusätzlich zu beachten.

Die meisten Organisationspflichten des Absatzes 1 Satz 2 sind bereits nach geltendem Recht zu beachten und entsprechen ihrer Art nach der Verwaltungspraxis der Bundesanstalt, wie sie in der Richtlinie der Bundesanstalt zur Konkretisierung der Organisationspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß § 33 WpHG vom 25. Oktober 1999 (Bundesanzeiger Nr. 210 vom 6. November 1999, S. 18453) niedergelegt ist.

Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 dient der Umsetzung des Artikels 13 Abs. 2 der Finanzmarktrichtlinie und des Artikels 6 Abs. 1 der Durchführungsrichtlinie. Er beinhaltet das Grundprinzip, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen angemessene organisatorische Vorkehrungen treffen muss, um sicherzustellen, dass es selbst und die Mitarbeiter im Sinne von § 33b Abs. 1 den Pflichten desWertpapierhandelsgesetzes genügen. Diese Vorkehrungen erfassen das Aufstellen von internen Grundsätzen, das Bereitstellen hinreichender Mittel und die Einrichtung geeigneter Verfahren. Zu diesen Vorkehrungen für die Sicherstellung der Einhaltung der Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes gehört insbesondere die Einrichtung einer dauerhaften und wirksamen Compliance-Funktion als Kontrollverfahren mit Bezug auf die Einhaltung der gesetzlichen Regelungen, die ihre Aufgaben unabhängig wahrnehmen kann. Die Anforderungen gemäß Artikel 6 Abs. 2 und 3 der Durchführungsrichtlinie an die Compliance-Funktion werden in einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 umgesetzt.

Satz 2 Nr. 2 des Absatzes 1 dient der Umsetzung des Artikels 13 Abs. 4 der Finanzmarktrichtlinie und des Artikels 5 Abs. 3 der Durchführungsrichtlinie. Die angemessenen Vorkehrungen zur Gewährleistung der Kontinuität und Regelmäßigkeit müssen sich nicht nur auf Wertpapierdienstleistungen, sondern auch auf Wertpapiernebendienstleistungen wie etwa die Verwahrung und Verwaltung von Finanzinstrumenten für Rechnung des Kunden beziehen, um einen ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb sicherzustellen. Dies ist im Rahmen der Notfallplanung im Sinne von § 25a Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 KWG zu berücksichtigen.

Absatz 1 Satz 2 Nr. 3 setzt in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Nr. 2 die Anforderungen gemäß Artikel 13 Abs. 3 und Artikel 18 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie um. Die organisatorischen Vorkehrungen müssen sicherstellen, dass Interessenkonflikte der in Nummer 3 genannten Art identifiziert und angemessene Maßnahmen getroffen werden, um eine Beeinträchtigung von Kundeninteressen zu vermeiden. In einer Rechtsverordnung nach Absatz 4 werden die näheren Anforderungen gemäß den Artikeln 21 bis 25 der Durchführungsrichtlinie umgesetzt.

Mit Absatz 1 Satz 2 Nr. 4 wird das in Artikel 10 der Durchführungsrichtlinie vorgeschriebene Beschwerdemanagement als neue Organisationspflicht eingeführt.

Absatz 1 Satz 2 Nr. 5 setzt Artikel 9 Abs. 2 und 3 der Durchführungsrichtlinie um, sofern dieser die Weitergabe von Berichten der Compliance-Funktion nach Satz 2 Nr. 1 an die Geschäftsleitung und, soweit ein Aufsichtsorgan vorhanden ist, auch an dieses verlangt.

Satz 2 Nr. 6 des Absatzes 1 dient der Umsetzung des Artikels 5 Abs. 5 der Durchführungsrichtlinie und erfordert eine laufende Kontrolle und nötigenfalls eine Nachbesserung aller organisatorischen Vorkehrungen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens. Diese Kontrolle kann in die nach § 25a Abs. 1 Satz 5 KWG notwendigen Prüfungen einbezogen werden.

Absatz 1 Satz 3 setzt die Flexibilisierungsklausel in Artikel 6 Abs. 1 Unterabs. 2 und Abs. 3 Unterabs. 2 der Durchführungsrichtlinie um. Demnach müssen Wertpapierfirmen ihre Grundsätze und Verfahren für die Einhaltung der Pflichten nach der Finanzmarktrichtlinie sowie die Gestaltung der Compliance-Funktion an Art, Umfang und Komplexität ihres Geschäfts sowie an Art und Spektrum ihrer Wertpapierdienstleistungen und Anlagetätigkeiten ausrichten. Da Satz 1 gleichzeitig die Beachtung der Pflichten für das Risikomanagement gemäß § 25a Abs. 1 KWG-E anordnet, wird im Einklang mit der Proportionalitätsklausel des § 25a Abs. 1 Satz 4 KWG-E und den Verwaltungsvorschriften der Bundesanstalt zu Mindestanforderungen an das Risikomanagement klargestellt, dass auch die organisatorischen Vorkehrungen im Rahmen des § 33 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 sich am Risikogehalt des Geschäfts orientieren müssen.

Nach Artikel 6 Abs. 3 Unterabs. 2 der Durchführungsrichtlinie kann auf einige Anforderungen an die Compliance- Funktion verzichtet werden, wenn diese unverhältnismäßig sein sollten und die Funktion dennoch ordnungsgemäß ausgefüllt wird. Bei kleinen Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist es unter diesen Umständen auch möglich, einem Mitarbeiter oder dem Geschäftsleiter die Compliance-Funktion zu übertragen, auch wenn sie in die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen oder -nebendienstleistungen eingebunden sind. Das Unternehmen hat in diesem Fall nachzuweisen, dass die Funktion dennoch ordnungsgemäß ihre Aufgabe erfüllt.

Absatz 2 dient der Umsetzung von Artikel 13 Abs. 5 Unterabs. 1 der Finanzmarktrichtlinie und der Artikel 13 und 14 der Durchführungsrichtlinie. Um doppelte Anforderungen zu vermeiden, verweist Satz 1 auf § 25a Abs. 2 KWG-E, der für Kreditinstitute und Wertpapierdienstleistungsunternehmen gleichermaßen geltende Anforderungen enthält. Zudem macht Satz 1 deutlich, dass auch Wertpapierdienstleistungen ausgelagert werden können und an derartige Auslagerungen grundsätzlich dieselben Anforderungen geknüpft sind. Satz 2 enthält darüber hinaus die für Wertpapierdienstleistungsunternehmen spezifische Bedingung, dass die Auslagerung nicht die Rechtsverhältnisse zum Kunden oder die Pflichten gegenüber dem Kunden beeinträchtigen darf, da diese nicht durch die allgemeinen Regelungen des § 25a Abs. 2 KWG-E abgedeckt ist. Damit wird Artikel 14 Abs. 1 Buchstabe b der Durchführungsrichtlinie umgesetzt. Satz 3 setzt die für Wertpapierdienstleistungsunternehmen spezifischen Voraussetzungen des Artikels 14 Abs. 1 Buchsstabe c und d der Durchführungsrichtlinie um. Diese sind insbesondere bei einer Auslagerung einer Wertpapierdienstleistung relevant.

Absatz 3 setzt die besonderen Regelungen zur Auslagerung der Finanzportfolioverwaltung auf Unternehmen in Drittstaaten gemäß Artikel 15 der Durchführungsrichtlinie um. Eine solche Auslagerung liegt immer dann vor, wenn die Anlageentscheidung im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung nicht vom Vermögensverwalter selbst getroffen werden soll. Eine ergänzende Regelung zu den bankrechtlichen Auslagerungsregeln im Wertpapierhandelsgesetz ist aufgrund der spezifischen Anknüpfung an die Auslagerung einer Wertpapierdienstleistung in diesem Fall erforderlich.

Absatz 4 führt eine Verordnungsermächtigung ein, um nähere Einzelheiten zu den spezifischen Organisationsanforderungen an Wertpapierdienstleistungsunternehmen gemäß der Durchführungsrichtlinie, insbesondere in Bezug auf die Compliance-Funktion und das Interessenkonfliktmanagement, umzusetzen.