Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4028 vom 21.01.2007	Seite 72

Zu Nummer 21 (§§ 33a und 33b)

Zu § 33a (Bestmögliche Ausführung von Kundenaufträgen)

Bereits § 31 Abs. 1 Nr. 1 normiert eine grundsätzliche Verhaltenspflicht, Wertpapierdienstleistungen mit der erforderlichen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit im Interesse des Kunden zu erbringen. Durch Artikel 21 der Finanzmarktrichtlinie wird diese allgemeine Verhaltenspflicht in Bezug auf die bestmögliche Auftragsausführung europaweit harmonisiert und konkretisiert. Darüber hinaus werden detaillierte organisatorische und inhaltliche Pflichten für eine solche Auftragsausführung normiert.

Zu Absatz 1

Absatz 1 legt den Anwendungsbereich und den grundsätzlichen Inhalt der Pflicht, das bestmögliche Ergebnis zu erzielen, fest. Die Pflicht bezieht sich in Umsetzung von Artikel 21 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie in Verbindung mit Erwägungsgrund 70 Satz 1 der Durchführungsrichtlinie auf alle Finanzinstrumente und jede Art der Ausführung von Kundenaufträgen im Sinne des Wertpapierhandelsgesetzes. Erwägungsgrund 69 der Durchführungsrichtlinie stellt ausdrücklich klar, dass auch die Ausführung von Kundenaufträgen für eigene Rechnung im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 (Eigenhandel) den Vorgaben unterliegt. Es wird nicht nach der Art der Ausführung eines Kundenauftrages differenziert. Damit unterliegen auch Festpreisgeschäfte und Auftragsausführungen über ein Direktbankensystem den Vorgaben zur bestmöglichen Auftragsausführung. Erwägungsgrund 33 der Finanzmarktrichtlinie stellt klar, dass auch Vermittlungsgeschäfte im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 3 erfasst sind. Auch im Rahmen der Finanzportfolioverwaltung sind die Vorgaben zur bestmöglichen Auftragsausführung entsprechend anzuwenden. Angesichts der unterschiedlichen Strukturen von Märkten und Finanzinstrumenten liegt es allerdings im Ermessen der Wertpapierdienstleistungsunternehmen, hinsichtlich der Ausführungsstandards entsprechend zu differenzieren, um den unterschiedlichen Rahmenbedingungen Rechnung zu tragen (Erwägungsgrund 70 Satz 3 und 4 der Durchführungsrichtlinie).

Die Ausgabe oder die Rücknahme von Anteilen an Sondervermögen oder Investmentaktiengesellschaften und ausländischen Investmentvermögen, deren Vertrieb im Inland zulässig ist, im Sinne des § 23 des Investmentgesetzes über eine Depotbank, ist keine Ausführung von Kundenaufträgen im Sinne des Absatzes 1. Der Abruf von Anteilsscheinen über eine Depotbank, ist dem Handel an einem Ausführungsplatz im Sinne des Absatzes 5 nicht vergleichbar. Die Preisermittlung erfolgt gemäß § 36 des Investmentgesetzes, der einen angemessenen Kundenschutz gewährleistet und als Lex specialis den Regelungen des § 33a vorgeht. Im Rahmen der allgemeinen Informationspflicht gemäß § 31 Abs. 2 und 3 hat ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Kunden über die Möglichkeit und die Kosten eines anderweitigen Erwerbs über einen Ausführungsplatz zu informieren.

Die Pflicht zur Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses bedeutet nicht, dass bei jedem einzelnen ausgeführten Kundenauftrag tatsächlich das bestmögliche Ergebnis erzielt werden muss. Die Pflicht besteht gemäß den Nummern 1 und 2 entsprechend Erwägungsgrund 66 der Durchführungsrichtlinie vielmehr darin, alle notwendigen Vorkehrungen zu treffen, wozu insbesondere Grundsätze zur Auftragsausführung gehören, die sicherstellen, dass das bestmögliche Ergebnis erreicht werden kann, und sicherzustellen, dass bei der Ausführung eines jeden Kundenauftrages nach diesen Grundsätzen verfahren wird. Liegen verbindliche Leistungsversprechen von Marktbetreibern, z. B. zur Ausführungswahrscheinlichkeit, oder Preisgarantien vor, kann das Wertpapierdienstleistungsunternehmen bei der Aufstellung der Ausführungsgrundsätze auf diese zurückgreifen.

Zu Absatz 2

Absatz 2 legt entsprechend Erwägungsgrund 66 der Durchführungsrichtlinie Mindestanforderungen für die Aufstellung der Ausführungsgrundsätze fest. Die Aufstellung liegt im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben in der Verantwortung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Bei der Aufstellung der Grundsätze muss das Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach eigenem Ermessen zunächst alle relevanten Aspekte ermitteln, diese Aspekte gemäß den im letzten Halbsatz genannten Faktoren gewichten und hierbei – soweit sinnvoll – entsprechende Differenzierungen vornehmen.

Zu Absatz 3

Absatz 3 enthält spezielle Vorgaben für die Ausführung von Aufträgen von Privatkunden. Entsprechend Erwägungsgrund 67 i. V. m. Artikel 44 Nr. 3 der Durchführungsrichtlinie ist hier das Gesamtentgelt als maßgebender Faktor zur Bewertung heranzuziehen, ob ein bestmögliches Ergebnis erreicht wird. Wie sich das Gesamtentgelt zusammensetzt, wird in Satz 2 festgelegt. Satz 3 setzt Artikel 44 Abs. 3 der Durchführungsrichtlinie in Verbindung mit Erwägungsgrund 72 der Durchführungsrichtlinie um. Erwägungsgrund 72 der Durchführungsrichtlinie stellt klar, dass die eigenen Provisionen und Gebühren bei der Entscheidung, welche Ausführungsplätze in die Ausführungsgrundsätze aufgenommen werden, nicht berücksichtigt werden, sondern nur bei der Auswahl eines von mehreren möglichen in die Ausführungsgrundsätze aufgenommenen Ausführungsplatzes. Das Verbot des Satzes 4 ergibt sich aus Artikel 44 Abs. 4 der Durchführungsrichtlinie. Hiermit soll verhindert werden, dass über Gebühren und Provisionen einzelne Ausführungsplätze diskriminiert werden. Anderen Faktoren, wie zum Beispiel Schnelligkeit und Wahrscheinlichkeit der Auftragsausführung darf bei der Bewertung nur dann Vorrang vor den unmittelbaren Preis- und Kostenerwägungen eingeräumt werden, wenn sie dazu beitragen, das bestmögliche Gesamtentgelt zu erreichen.

Zu Absatz 4

Absatz 4 enthält Regelungen zur Auftragsausführung aufgrund einer ausdrücklichen Kundenweisung. Der Kunde kann sowohl Einzelweisungen als auch generelle Weisungen zur Auftragsausführung erteilen, solange es sich um individuelle Absprachen handelt. Erteilt der Kunde eine Weisung, erfüllt das Wertpapierdienstleistungsunternehmen, wenn es den Auftrag gemäß der Weisung ausführt, entsprechend der Reichweite dieser Weisung seine Pflicht nach Absatz 1.

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Es muss den Privatkunden gemäß Absatz 6 Nr. 2 allerdings darauf hinweisen, dass es entsprechend der Reichweite der Kundenweisung nicht verpflichtet ist, den Auftrag gemäß seinen Ausführungsgrundsätzen „bestmöglich“ auszuführen. Außerdem darf das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Möglichkeit einer Auftragsausführung nach Kundenweisung nicht dazu missbrauchen, die Verpflichtung nach Absatz 1 zu umgehen. Eine Umgehung liegt nicht bereits dann vor, wenn Wertpapierdienstleistungsunternehmen Kundenaufträge nur auf Basis von ausdrücklichen Weisungen zu Ausführungsplätzen vorsehen, was in Erwägungsgrund 68 Satz 4 der Durchführungsrichtlinie ausdrücklich klargestellt wird. Auch Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die Aufträge ausschließlich aufgrund von Kundenweisungen ausführen, müssen jedoch Grundsätze zur Auftragsausführung aufstellen und dem Kunden auf der Grundlage dieser Ausführungsgrundsätze Ausführungsplätze zur Wahl stellen. Außerdem müssen sie ihre Kunden gemäß Absatz 6 Nr. 1 über die Ausführungsplätze informieren. Die Informationen müssen so gestaltet sein, dass der Kunde auf dieser Grundlage die Möglichkeit hat, eine Weisung hinsichtlich des Ausführungsplatzes zu erteilen, die zu dem für ihn bestmöglichen Ergebnis führt. Dazu ist es erforderlich, ihm zumindest hinreichende Informationen über die Qualität der Ausführungsplätze zur Verfügung zu stellen. Soweit hierfür auf allgemein zugängliche Informationen zurückgegriffen werden kann, ist der Kunde darauf hinzuweisen, wo er diese Informationen erhalten kann.

Auch Festpreisgeschäfte unterliegen gemäß Erwägungsgrund 69 der Durchführungsrichtlinie den Regelungen zur bestmöglichen Auftragsausführung. Der Kunde ist in diesem Zusammenhang deutlich auf die Möglichkeit anderer Ausführungsplätze hinzuweisen. Wie bei allen Informationen ist auch diese Information in standardisierter Weise möglich. Da Auswahlmöglichkeiten hinsichtlich der Konditionen bei Festpreisgeschäften nicht bestehen und die Regelungen zur bestmöglichen Auftragsausführung nur dazu dienen, die Auftragsausführung des jeweiligen Wertpapierdienstleistungsunternehmens im Interesse des Kunden zu optimieren, nicht aber zu einem Vergleich der Leistungen verschiedener Wertpapierdienstleistungsunternehmen zwingen, wie Erwägungsgrund 71 der Durchführungsrichtlinie hinsichtlich der Provisionen ausdrücklich klarstellt, kann die Verpflichtung zur bestmöglichen Auftragsausführung bei Festpreisgeschäften nur so ausgelegt werden, dass die Konditionen der Marktlage entsprechen müssen. Dies ergibt sich auch aus Erwägungsgrund 69 der Durchführungsrichtlinie, der insoweit von einem Preis spricht, der den Verpflichtungen gemäß Artikel 21 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie entspricht.

Zu Absatz 5

Absatz 5 normiert Mindestangaben zu den Ausführungsgrundsätzen. Die Ausführungsgrundsätze müssen Angaben zu den verschiedenen Ausführungsplätzen mindestens in Bezug auf jede Gruppe von Finanzinstrumenten enthalten. Damit wird entsprechend Artikel 21 Abs. 3 der Finanzmarktrichtlinie klargestellt, dass Zusammenfassungen in Bezug auf Gruppen zulässig sind, auch kann ein Ausführungsplatz für mehrere Gruppen angegeben werden. Aus Nummer 2 ergibt sich entsprechend Erwägungsgrund 66 der Durchführungsrichtlinie, dass nicht alle verfügbaren Ausführungsplätze berücksichtigt werden müssen, sondern nur die, an denen nach der pflichtgemäßen Bewertung und Auswahl des Wertpapierdienstleistungsunternehmens gleich bleibend ein bestmögliches Ergebnis erzielt werden kann. Eine Verpflichtung zur Begründung, warum bestimmte Ausführungsplätze nicht aufgenommen wurden, besteht nicht. Die Grundzüge des Bewertungsverfahrens sind in den Ausführungsgrundsätzen festzulegen. Lassen die Ausführungsgrundsätze eine Auftragsausführung außerhalb organisierter Märkte oder multilateraler Handelssysteme zu, muss der Kunde gemäß Satz 2 in Umsetzung von Artikel 21 Abs. 3 Unterabs. 3 der Finanzmarktrichtlinie darauf hingewiesen und seine Zustimmung eingeholt werden. Wertpapierdienstleistungsunternehmen können auch den Direktbezug vom oder den Direktbezug mit Emittenten in ihre Ausführungsgrundsätze aufnehmen.

Zu Absatz 6

Absatz 6 legt entsprechend Artikel 21 Abs. 3 Unterabs. 2 der Finanzmarktrichtlinie und Artikel 46 der Durchführungsrichtlinie fest, wie die Kunden über die Ausführungsgrundsätze zu informieren sind.

Zu Absatz 7

Absatz 7 setzt Artikel 21 Abs. 5 der Finanzmarktrichtlinie um. Aus der englischen Fassung geht hervor, dass es sich auch hier um eine Organisationspflicht handelt.

Zu Absatz 8

Absatz 8 setzt Artikel 45 der Durchführungsrichtlinie um und regelt die Anwendung der Grundsätze zur bestmöglichen Auftragsausführung im Falle der Annahme und Weiterleitung von Kundenaufträgen an Dritte und auf die Finanzportfolioverwaltung. Die Pflicht zur bestmöglichen Auftragsausführung im Sinne von Artikel 21 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie bezieht sich nur auf die „Ausführung von Aufträgen“ im Sinne von Artikel 4 Abs. 1 Nr. 5 der Finanzmarktrichtlinie. Erfasst wird damit nur „die Tätigkeit zum Abschluss von Vereinbarungen, ein oder mehrere Finanzinstrumente im Namen von Kunden zu kaufen oder zu verkaufen“. Die Portfolioverwaltung wird dagegen in Artikel 4 Abs. 1 Nr. 9 der Finanzmarktrichtlinie definiert als „die Verwaltung von Portfolios auf Einzelkundenbasis mit einem Ermessensspielraum im Rahmen eines Mandats des Kunden, sofern diese Portfolios ein oder mehrere Finanzinstrumente enthalten“. Die in Artikel 45 der Durchführungsrichtlinie normierte Pflicht zur bestmöglichen Auftragsausführung im Rahmen der Portfolioverwaltung und bei der Annahme und Weiterleitung von Aufträgen stützt sich daher auch nicht auf Artikel 21 der Finanzmarktrichtlinie, sondern auf die allgemeine Interessenwahrungspflicht in Artikel 19 Abs. 1 der Finanzmarktrichtlinie. Führt der Portfolioverwalter die Einzelaufträge im Rahmen der Portfolioverwaltung allerdings selbst aus, stellt Artikel 45 Abs. 7 der Durchführungsrichtlinie klar, dass Artikel 21 der Finanzmarktrichtlinie gilt.

Erwägungsgrund 75 der Durchführungsrichtlinie stellt klar, dass im Falle der Portfolioverwaltung oder der Weiterleitung von Aufträgen nicht beide Wertpapierdienstleistungsunternehmen der Pflicht zur bestmöglichen Auftragsausführung unterliegen. Es ist Aufgabe des Portfolioverwalters bzw. des weiterleitenden Wertpapierdienstleistungsunternehmens,

Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
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sicherzustellen, dass die ausgewählten Unternehmen geeignete Vorkehrungen treffen, um ihren Pflichten zur bestmöglichen Auftragsausführung zu genügen.

Nummer 1 setzt Artikel 45 Abs. 4 der Durchführungsrichtlinie um und konkretisiert die Pflichten des Portfolioverwalters und des weiterleitenden Wertpapierdienstleistungsunternehmens. Sie müssen Vorkehrungen treffen, die den in den Absätzen 1 und 2 genannten Vorgaben Rechnung tragen, wobei nach Artikel 45 Abs. 4 Unterabs. 2 der Durchführungsrichtlinie auch hier eine Kundenweisung von dieser Pflicht „enthebt“.

Nummer 2 setzt Artikel 45 Abs. 5 der Durchführungsrichtlinie um. Demnach müssen Grundsätze aufgestellt werden, die die Erfüllung der Pflichten nach Absatz 4 ermöglichen und dabei für jede Gruppe von Finanzinstrumenten Einrichtungen genannt werden, über die Aufträge ausgeführt werden. Die von diesen Einrichtungen getroffenen Vorkehrungen müssen den Portfolioverwalter beziehungsweise das weiterleitende Unternehmen in die Lage versetzen, seinen Pflichten nach Artikel 45 Abs. 4 der Durchführungsrichtlinie nachzukommen.

Nummer 3 dient der Umsetzung von Artikel 45 Abs. 6 der Durchführungsrichtlinie. Demnach besteht die Pflicht, die Wirksamkeit der Grundsätze, insbesondere die Qualität der Ausführung durch die genannten Einrichtungen, zu überprüfen und bei Bedarf etwaige Mängel zu beheben. Außerdem sind die Grundsätze einmal im Jahr oder bei besonderen Veränderungen zu überprüfen.

Zu Absatz 9

Absatz 9 enthält die Ermächtigungsgrundlage für eine Rechtsverordnung, in welcher weitere Einzelheiten zu allen von den Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu treffenden Vorkehrungen sowie die Kriterien zu deren Überprüfung aufgestellt werden.

Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4028 vom 21.01.2007	Seite 106

17. Zu Artikel 1 Nr. 21 (§ 33a Abs. 1 Satz 2 – neu – WpHG-E)

    Im Artikel 1 Nr. 21 wird in § 33a dem Absatz 1 folgender Satz angefügt:

    „Satz 1 gilt auch für den Kauf oder Verkauf von Investmentanteilen.“

    B e g r ü n d u n g

    Die Begründung zu § 33a Abs. 1 ist missverständlich. Zwar gilt für den Abruf und die Rückgabe von Anteilsscheinen die Regelung des § 36 des Investmentgesetzes für die Preisfeststellung als Lex specialis. Jedoch besteht inzwischen für die Anleger auch die Möglichkeit, viele Fondsanteile über die Börse zu erwerben. Darüber hinaus gibt es börsengehandelte Indexfonds auf gängige Börsenindizes, so genannte ETF (Exchange Traded Funds).

    Ein umfassender Anlegerschutz, insbesondere von Kleinanlegern, ist nur gewährleistet, wenn der Fondshandel eindeutig in die Best-Execution-Regel einbezogen wird.

Gegenäußerung der Bundesregierung zu der Stellungnahme des Bundesrates zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung betreffend eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarkt-Richtlinie-Umsetzungsgesetz)
16. Wahlperiode, Bundestags-Drucksache Nr. 16/4037 vom 16.01.2006	Seite 2

17. Artikel 1 Nr. 21 (§ 33a Abs. 1 Satz 2 – neu – WpHG)

    Die Bundesregierung vermag dem Vorschlag des Bundesrates nicht zu entsprechen. Die Anwendung der Regelungen zur bestmöglichen Ausführung von Kundenaufträgen auf Investmentanteile ist in der EU-Finanzmarktrichtlinie nicht ausdrücklich geregelt. Folgerichtig verbietet das Prinzip der Eins-zu-Eins-Umsetzung eine entsprechende Festlegung im Umsetzungsgesetz selbst. Die Bundesregierung hält aus den in der Begründung dargestellten Gründen eine Anwendung der Regeln auf Investmentfondsanteile nicht für gerechtfertigt.