Zu Nummer 4 (§ 34 WpHG)

Zu Buchstabe a

In § 34 WpHG werden zur Konkretisierung der Pflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen zwei neue Absätze eingefügt.

In dem neuen Absatz 2a wird die generelle Aufzeichnungspflicht nach Absatz 1, die alle Wertpapierdienstleistungen betrifft, für den Bereich der Anlageberatung (§ 2 Absatz 3 Nummer 9 WpHG) konkretisiert. Es wird ein Protokoll über das Beratungsgespräch verlangt, das eine Kontrolle des Gesprächshergangs durch die Aufsichtsbehörde ermöglicht.

Bislang erstellen Banken und Finanzdienstleistungsinstitute häufig nur ansatzweise Aufzeichnungen über die von ihnen durchgeführte Anlageberatung. Üblicherweise wird lediglich der sogenannte WpHG-Bogen hinterlegt, der grobe Anhaltspunkte über die nach § 31 Absatz 4 WpHG eingeholten Kundenangaben und eine danach gewählte Risikoklasse enthält, der die für einen Kunden geeigneten Finanzinstrumente angehören sollen. Des Weiteren wird vermerkt, ob eine Anlageberatung stattgefunden und welches Instrument der Kunde schließlich erworben hat. Anhand dieser Unterlagen ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) lediglich in der Lage zu prüfen, ob dem Kunden ein Finanzinstrument verkauft wurde, das mit der aus dem WpHG-Bogen hervorgehenden Risikoklasse im Einklang steht. Die bei den Instituten vorhandenen Unterlagen geben hingegen oft keinen Aufschluss über den Hergang und die abschließenden Empfehlungen des eigentlichen Beratungsgesprächs. Es ist für die Aufsichtsbehörde in der Regel nicht nachprüfbar, ob ein Berater den Kunden beispielsweise durch Übertreiben der Renditechancen oder Verschweigen der Risiken überredet hat, sich für eine höhere als die zunächst angestrebte Risikoklasse zu entscheiden. Es ist für die Bundesanstalt auch kaum festzustellen, ob ein Anlageberater dem Kunden etwa empfohlen hat, davon abzusehen, ein Finanzinstrument aus dem Kundendepot zu verkaufen, obwohl der Kunde Befürchtungen im Hinblick auf eine Erhöhung der Verlustrisiken geäußert hat.

Dieser Praxis soll mit dem Beratungsprotokoll entgegengewirkt werden. Das Protokoll ist schriftlich anzufertigen und vom Anlageberater zu unterzeichnen. Eine Unterzeichnung durch den Kunden ist bewusst nicht vorgeschrieben, weil ein solches Erfordernis Fernabsatzgeschäfte erschweren könnte. Es steht der Bank jedoch frei, sich das Beratungsprotokoll vom Kunden – gegebenenfalls nach einer von diesem gewünschten Prüfungsfrist – unterzeichnen zu lassen. Eine Ausfertigung des Protokolls ist dem Kunden unverzüglich auf einem dauerhaften Datenträger zur Verfügung zu stellen. Damit wird der Kunde in die Lage versetzt, das Protokoll zu überprüfen, und das Protokoll wird vor Manipulationen geschützt. Im Streitfall kann das Protokoll als Beweismittel dienen. Bei persönlicher Anwesenheit beider Parteien dürfte die sofortige Fertigstellung des Protokolls keine Schwierigkeiten machen, da es unmittelbar während des Gesprächs schriftlich oder elektronisch angefertigt werden kann. Unstimmigkeiten über den Inhalt können sofort geklärt werden. Das Protokoll wird dem Kunden grundsätzlich vor Geschäftsabschluss zur Verfügung gestellt. Der Kunde kann damit das Beratungsgespräch auswerten und wird in die Lage versetzt, auf der Grundlage des Protokolls eine fundierte Anlageentscheidung zu treffen.

Allerdings soll auch in Zukunft die telefonische Beratung mit anschließender Auftragserteilung möglich sein. In diesem Fall kann der Kunde ausdrücklich einen Geschäftsabschluss vor Erhalt des Protokolls herbeiführen. Das Institut muss dem Kunden jedoch in jedem Fall anbieten, das gesamte Beratungsgespräch technisch aufzuzeichnen. Der Kunde kann ausdrücklich auf diese Aufzeichnung verzichten. Die Weisungen des Kunden sind im Protokoll zu vermerken, das dem

Kunden auch bei telefonischer Beratung unverzüglich zuzuleiten ist.

Mit dem neuen Absatz 2b erhält der Kunde einen Anspruch gegen das Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Herausgabe einer Ausfertigung des Protokolls nach Absatz 2a. Damit wird es ihm erleichtert, etwaige zivilrechtliche Ansprüche gegen das Unternehmen zu prüfen und durchzusetzen. Zwar besteht bereits nach Absatz 2a eine Pflicht zur unverzüglichen Aushändigung des Protokolls an den Kunden. Durch Absatz 2b wird aber ausdrücklich klargestellt, dass dieser Pflicht auch ein korrespondierender Anspruch des Kunden gegenübersteht. Denn die Bundesanstalt kann die aufsichtsrechtliche Pflicht nach Absatz 2a nur im öffentlichen Interesse und im Rahmen der ihr zur Verfügung stehenden Mittel überprüfen. Eine Wahrnehmung individueller Anlegerinteressen durch die Aufsicht ist nicht möglich.

Zu Nummer 4 (§ 34 Absatz 2a WpHG)

Der Ausschuss hält es für ausreichend, die Beratungsdokumentation nur bei Privatkunden im Sinne des § 31a Absatz 3

WpHG vorzuschreiben; von professionellen Kunden kann erwartet werden, dass sie bei Bedarf selbst ein Beratungsprotokoll einfordern. Zudem hat ein professioneller Kunde gemäß § 31a Absatz 6WpHG die Möglichkeit, sich – ggf. auch nur betreffend einzelner Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente – als Privatkunde einstufen zu lassen.

Zur Neuregelung in Satz 3 ist der Ausschuss der Auffassung, dass der bezweckte Anlegerschutz auch ohne eine technische Aufzeichnung des Beratungsgesprächs – die nicht unerhebliche Kosten verursacht und vielen Kunden auch unangenehm sein dürfte – sichergestellt werden kann. Es wird stattdessen vorgeschrieben, dem Kunden das Protokoll unverzüglich nach der Beratung zuzusenden, wobei dem Kunden für den Fall, dass der Geschäftsabschluss vor Erhalt des Protokolls erfolgt und das Protokoll nicht richtig oder nicht vollständig ist, ausdrücklich ein innerhalb von einer Woche nach dem Zugang des Protokolls auszuübendes Recht zum Rücktritt von dem auf der Beratung beruhenden Geschäft einzuräumen ist. Der Kunde soll auf diese Weise bei einer telefonischen Anlageberatung mit sofortigem Geschäftsabschluss genauso gestellt sein wie bei einer persönlichen Beratung vor Ort, wo er das Protokoll sofort vor Geschäftsabschluss überprüfen und dann ggf. von dem Geschäft Abstand nehmen kann; nach einer Telefonberatung soll er in einer kurzen Frist das Protokoll überprüfen und sich ggf. bei unrichtigem oder unvollständigem Protokoll vom Geschäft wieder lösen können. Der Kunde, der von diesem Rücktrittsrecht Gebrauch macht, muss substantiiert darlegen, inwiefern das Protokoll unrichtig oder unvollständig ist. Bestreitet das Wertpapierdienstleistungsunternehmen das Rücktrittsrecht, trägt es die Beweislast für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls.

Der Ausschuss weist dabei darauf hin, dass die Regelung zum Rücktrittsrecht nicht imWiderspruch zu der auf der EURichtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen beruhenden Regelung des § 312d Absatz 4 Nummer 6 zweiter Fall BGB steht, wonach bei Fernabsatzverträgen über bestimmte Finanzanlagen kein Widerrufsrecht besteht. Denn ein vertragliches Rücktrittsrecht, für dessen Ausübung ein Rücktrittsgrund erforderlich ist, ist rechtlich etwas anderes als ein gesetzliches Widerrufsrecht, das allein an den Vertragsschluss im Fernabsatz geknüpft ist und ohne weiteren Grund ausgeübt werden kann. Es geht also nicht allgemein um den Schutz vor den Gefahren des Fernabsatzes, sondern um den Schutz vor unzureichender oder falscher Beratung.