Zu § 34b

Die §§ 34b und 34c dienen der Umsetzung von Artikel 6 Abs. 5 der Marktmissbrauchsrichtlinie und den Bestimmungen der Richtlinie 2003/125/EG der Kommission zur Durchführung der Marktmissbrauchsrichtlinie in Bezug auf die sachgerechte Darbietung von Anlageempfehlungen und die Offenlegung von Interessenkonflikten. Die bisherige nationale Regelung des § 34b über Finanzanalysen ist gemäß den Vorgaben der Richtlinien anzupassen. Soweit in § 34b Abs. 6 über den Regelungsgehalt der Marktmissbrauchsrichtlinie hinaus auch solche Empfehlungen erfasst werden, die nicht zur Veröffentlichung bestimmt sind, sondern nur zur Weitergabe an bestimmte Dritte, handelt es sich um Verhaltenspflichten gegenüber Kunden, wie sie bisher in § 34b geregelt waren.

Zu Absatz 1

Die Sätze 1 bis 3 setzen Artikel 6 Abs. 5 der Marktmissbrauchsrichtlinie um. Die Sätze 1 und 2 definieren den Anwendungsbereich dieser Regelung, der sich jetzt auch auf natürliche und juristische Personen erstreckt, die Finanzanalysen bei der Ausübung ihres Berufes oder im Rahmen ihrer Geschäftstätigkeit erstellen, anderen zugänglich machen oder öffentlich verbreiten. Gleichzeitig wird in Übereinstimmung mit den Vorgaben des Artikels 6 Abs. 5 der Marktmissbrauchsrichtlinie in Satz 1 eine Legaldefinition des Begriffs der Finanzanalyse gegeben. In Erweiterung zu der bisherigen Fassung des § 34b fallen darunter auch Analysen von anderen Finanzinstrumenten als Wertpapieren. Der Begriff der Empfehlung umfasst auch Anregungen zu Anlagestrategien. Zur „Erstellung" gehört sowohl die Erarbeitung oder wesentliche Veränderung einer Analyse als auch deren Darbietung, d. h. das „Aussehen" des Produkts dieser Tätigkeit. Entsprechend Artikel 6 Abs. 5 schreibt Satz 2 vor, dass die Erstellung und Darbietung von Finanzanalysen sachgerechter Weise zu erfolgen hat. Der Begriff der sachgerechten Erstellung wird in einer Rechtsverordnung nach Absatz 8 in Umsetzung der Durchführungsrichtlinie EG/125/2003 zur Marktmissbrauchsrichtlinie näher bestimmt. In Erweiterung des bisherigen § 34b Abs. 1 Satz 2 und in Umsetzung von Artikel 5 Abs. 1 und Artikel 7 der Richtlinie 2003/125/EG der Kommission zur Durchführung der Marktmissbrauchsrichtlinie schreibt Satz 3 vor, dass im Hinblick auf die sachgerechte Darbietung von Anlageempfehlungen und die Offenlegung von Interessenkonflikten, solche Umstände oder Beziehungen, die Interessenkonflikte begründen können, offen gelegt werden müssen. Die endgültige Bewertung, ob aufgrund der mitgeteilten Tatsachen ein Interessenkonflikt vorliegt, bleibt der Bundesanstalt vorbehalten, da es in der Vergangenheit teilweise Ungenauigkeiten bei der Abgrenzung zwischen den einem möglichen Konflikt zugrunde liegenden Tatsachen und dem Interessenkonflikt selbst gegeben hat.

Zu Absatz 2

Diese Vorschrift setzt Artikel 8 Abs. 4 der Durchführungsrichtlinie 2003/125/EG um und regelt den in den Medien praktisch häufig gegebenen Fall der Weitergabe einer Zusammenfassung einer Finanzanalyse, die von einem Dritten erstellt wurde. Eine solche Weitergabe ist nur zulässig, wenn durch die Zusammenfassung die Finanzanalyse klar und nicht irreführend wiedergegeben wird und auf die Ausgangsdokumentation und die Fundstelle der gegebenenfalls vorgenommenen Veröffentlichung nach Absatz 1 Satz 2 durch den Ersteller der Finanzanalyse verwiesen wird. Korrespondierend zu dieser Regelung wird ein neuer Ordnungswidrigkeitentatbestand in § 39 Abs. 1 Nr. 8 geschaffen.

Zu Absatz 3

Satz 1 setzt in Bezug auf § 34b Artikel 9 Satz 1 der Marktmissbrauchsrichtlinie um und bestimmt den sachlichen Anwendungsbereich der Norm hinsichtlich der Finanzinstrumente, auf die sich Analysen oder Empfehlungen nach Absatz 1 Satz 1 beziehen können. Über die Mindestanforderungen der Richtlinie hinausgehend werden in Satz 2 auch Finanzinstrumente, die in den geregelten Markt oder in den Freiverkehr einbezogen sind oder bei denen dies beantragt oder öffentlich angekündigt ist, von der Definition erfasst, da in diesem Segment erfahrungsgemäß durch Finanzanalysen große Wirkungen auf den Markt erzielt werden können und daher ein erhöhtes Schutzbedürfnis der Anleger besteht.

Zu Absatz 4

Absatz 4 setzt die Ausnahmebestimmungen der Durchführungsrichtlinie 2003/125/EG für Journalisten um. Journalisten, die eigene Finanzanalysen erstellen, werden von dem

Anwendungsbereich des Abschnitts ausgenommen, soweit diese einer vergleichbaren wirksamen Selbstkontrolle, etwa durch interne Verhaltensrichtlinien von Medienunternehmen, unterliegen. Mit dieser Ausnahmebestimmung wird auch das Schutzgut der Pressefreiheit nach Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes berücksichtigt, das an Eingriffe strenge Anforderungen stellt. Allerdings muss sichergestellt sein, dass solche interne Verhaltensregeln auch mit den gesetzlichen Regelungen der Vorschriften des § 34b Abs. 1, 2 und 5 sowie § 34c vergleichbar sind, was zur Voraussetzung hat, dass auch Mechanismen zur wirksamen Durchsetzung vorhanden sein müssen. Als Journalist im Sinne dieser Vorschrift ist jede Person anzusehen, deren berufliche Tätigkeit unter den Schutz des Artikels 5 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes fällt. Missbräuche der Ausnahmebestimmung können zwar nicht ausgeschlossen werden, jedoch ist durch das Erfordernis einer wirksamen beruflichen Selbstkontrolle gewährleistet, dass in erster Linie professionelle und in feste berufliche Strukturen eingebundene Personen unter die Ausnahmebestimmung fallen. Zugleich wird hierdurch der nach den Vorgaben der Marktmissbrauchsrichtlinie geringstmögliche Eingriff in die Pressefreiheit der Betroffenen vorgenommen. Im Rahmen ihrer allgemeinen Aufsichtsbefugnis nach § 4 Abs. 1 und 2 kann die Bundesanstalt bei den betreffenden Institutionen die Vereinbarkeit der Selbstregulierungsmechanismen mit den europarechtlich vorgegebenen Grundsätzen des § 34b sowie des § 34c überprüfen und gegenüber diesen Institutionen die Feststellung treffen, dass die bestehende Selbstkontrolle den gesetzlichen Maßstäben derzeit nicht genügt.

Zu Absatz 5

Diese Vorschrift ersetzt den bisher in § 34b Abs. 2 enthaltenen Verweis auf die Organisationspflichten nach § 33. Hierdurch wird es ermöglicht, in der Rechtsverordnung nach Absatz 7 nähere Bestimmungen zu Organisationspflichten zu treffen, die je nach Adressatenkreis variieren.

Zu Absatz 6

Absatz 6 enthält den Regelungsgehalt des § 15 Abs. 1 a. F. im Verhältnis von Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu ihren Kunden und bestimmt, dass Empfehlungen eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens zum Kauf oder Verkauf eines Finanzinstruments, die lediglich bilateral im Kundenverhältnis abgegeben werden, ebenfalls den Sorgfaltsmaßstäben der Absätze 1 und 5 genügen müssen und entsprechende Offenlegungs- und Organisationspflichten auslösen.

Zu Absatz 7

§ 35 ist entsprechend anzuwenden, da die dort geregelten Befugnisse wie das Recht zur Durchführung von Sonderprüfungen für die Überwachung von Finanzanalysten nach Maßgabe von Artikel 12 i. V m. Artikel 6 Abs. 5 der Marktmissbrauchsrichtlinie erforderlich sind und unabhängig von deren Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen bestehen sollten. Die §§ 35 und 36 bleiben als Spezialnormen neben den allgemeinen Befugnissen des § 4 bestehen. Es ist sachgerecht, die Pflicht zur Regelprüfung nach § 36 weiterhin auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu erstrecken, die Finanzanalysen erstellen, zugänglich machen oder öffentlich verbreiten. Bei den sonstigen Personen, die nicht Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind, soll die Prüfungspflicht nach § 36 allerdings keine Anwendung finden. Derartige Anforderungen werden von Artikel 6 Abs. 5 der Marktmissbrauchsrichtlinie zum einen nicht vorgegeben zum anderen wäre sie im Gegensatz zu den Anforderungen für die Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die bereits aufgrund der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen einer regelmäßigen Prüfung unterliegen, unverhältnismäßig.

Zu Absatz 8

Mit dieser Vorschrift wird zur Umsetzung von Artikel 6 Abs. 10, sechster Spiegelstrich der Marktmissbrauchsrichtlinie die Möglichkeit geschaffen, in einer Rechtsverordnung nähere Bestimmungen über die sachgerechte Erstellung und Darbietung von Finanzanalysen, über die Offenlegung von Tatsachen, die Interessenkonflikte begründen können, und über die angemessene Organisation nach Absatz 5 zu erlassen. Dadurch kann schnell und flexibel auf die noch ausstehenden Durchführungsbestimmungen zur Marktmissbrauchsrichtlinie und deren mögliche spätere Änderungen reagiert werden. Durch die Ausgestaltung im Verordnungsweg und die Möglichkeit einer Subdelegation auf die Bundesanstalt besteht zudem die Möglichkeit, schneller und praxisnah auf entsprechende Entwicklungen reagieren zu können.

Zu Nummer 13 (§ 34b)

Absatz 6 enthält eine terminologische Angleichung des bisherigen Entwurfstextes an Absatz 1 und damit an die Terminologie der Marktmissbrauchsrichtlinie. Zudem werden gegenüber der bisherigen Entwurfsfassung die Pflichten der Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach dieser Vorschrift präzisiert.