Zu Nummer 21 (§ 35)

Die Ergänzung der Überschrift ist Folge der Einfügung des neuen Absatzes 4.

Entsprechend der Regelung in § 44 Abs. 1 Satz 2 KWG-Entwurf wird dem Bundesaufsichtsamt in Absatz 1 Satz 1 das Recht zu außerplanmäßigen Prüfungen eingeräumt. Für die Prüfung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 muß kein besonderer Anlaß, wie etwa konkrete Kundenbeschwerden, gegeben sein. Die Regelung ist vor allem vor dem Hintergrund von Bedeutung, daß das Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Prüfer für die regelmäßige jährliche Prüfung gemäß § 36 künftig selbst bestellt (§ 36 Abs. 1 Satz 2) und dadurch auch Kenntnis vom Zeitpunkt der Prüfung hat. Die Möglichkeit zur Durchführung von Prüfungen ohne vorherige Ankündigung ist für die effektive Überwachung der Einhaltung der Verhaltensregeln erforderlich. Das Bundesaufsichtsamt kann somit auch außerhalb der jährlichen Routineprüfung nach § 36 die Einhaltung der Verhaltenspflichten kontrollieren. Dazu kann sich das Bundesaufsichtsamt gemäß § 6 Abs. 1 auch anderer Personen, z.B. Wirtschaftsprüfer, bedienen. Die Kosten für die außerplanmäßige Prüfung sind dem Bundesaufsichtsamt von dem Unternehmen gemäß § 11 Abs. 4 zu erstatten.

In Satz 3 wird entsprechend der Regelung in § 15 Abs. 5 Satz 2 klargestellt, daß das Betretungsrecht auch für die vom Bundesaufsichtsamt beauftragten Personen gilt, z. B. einen mit einer außerplanmäßigen Prüfung beauftragten Wirtschaftsprüfer.

Nach Absatz 2 besteht ein Auskunftsanspruch und ein Recht auf Vorlage von Unterlagen auch gegenüber solchen Unternehmen mit Sitz im Ausland, die grenzüberschreitend Wertpapierdienstleistungen im Inland erbringen und nach § 31 Abs. 3 und § 32 Abs. 3 zur Einhaltung der Verhaltensregeln verpflichtet sind. Damit das Bundesaufsichtsamt feststellen kann, ob diese Unternehmen die Verhaltensregeln beachten, muß es eine gewisse Überwachungskompetenz gegenüber den Unternehmen haben. Auch kann das Bundesaufsichtsamt nur dann im Wege der Amtshilfe von der zuständigen ausländischen Behörde. Auskunft verlangen oder diese ersuchen, bei dem betreffenden Unternehmen Nachforschungen hinsichtlich der Einhaltung der inländischen Verhaltensregeln anzustellen, wenn das Bundesaufsichtsamt selbst gegenüber dem Unternehmen berechtigt ist, diese Angaben zu verlangen. Diese Kompetenz des Bundesaufsichtsamtes entspricht auch Artikel 11 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie, wonach abweichend vom Prinzip der Herkunftslandkontrolle die Verhaltensregeln des Mitgliedstaats anzuwenden sind, in dem die Dienstleistung erbracht wird.

Absatz 3 gewährt ein Auskunftsanspruch und ein Recht auf Vorlage von Unterlagen gegenüber bestimmten Unternehmen, die keine Wertpapierdienstleistungsunternehmen sind. Ausschließlich Wertpapierdienstleistungsunternehmen unterliegen der Überwachung der Einhaltung der Verhaltensregeln. Das Bundesaufsichtsamt muß daher feststellen können, ob ein Unternehmen auch tatsächlich Wertpapierdienstleistungen erbringt. Das Recht nach Absatz 3 besteht gegenüber Kreditinstituten und Finanzdienstleistungsinstituten sowie Unternehmen mit Sitz im Ausland, die nach § 53 Abs. 1 Satz 1 oder § 53b Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 7 KWG-Entwurf tätig werden.

Um festzustellen, ob Wertpapierdienstleistungen erbracht werden, kann das Bundesaufsichtsamt Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen verlangen. Dieses Recht besteht allerdings nicht generell, sondern setzt voraus, daß bereits Anhaltspunkte für das Erbringen von Wertpapierdienstleistungen vorliegen.

Tatsachen, die eine solche Annahme rechtfertigen, können z.B. aus einer entsprechenden Darstellung in der Werbung folgen.

Da sich die jährliche Prüfung nach § 36 auch auf die Einhaltung der Meldepflichten nach § 9 erstreckt, ist es sachgerecht und wird entsprechend in Absatz 4 vorgesehen, daß sich auch das Recht, Auskünfte und die Vorlage von Unterlagen zu verlangen sowie ohne besonderen Anlaß Prüfungen vorzunehmen, auf den Bereich der Meldepflichten nach § 9 bezieht, damit das Bundesaufsichtsamt auch insoweit zeitnah Sachverhalte aufklären kann und nicht bis zur nächsten jährlichen Prüfung warten muß. Durch die Verweisung auf § 16 Abs. 6 wird klargestellt, daß demjenigen, von dem das Bundesaufsichtsamt Auskünfte verlangt, ein Auskunftsverweigerungsrecht zusteht, wenn er sich selbst belasten würde. Über dieses Recht ist der Auskunftsverpflichtete zu belehren.

Nach Absatz 5 haben entsprechend der Regelung bei den Auskunftsverlangen nach § 15 Abs. 5 und § 16 Abs. 7 in Verbindung mit Abs. 2 bis 5 Widerspruch und Anfechtungsklage gegen Maßnahmen des Bundesaufsichtsamtes nach den Absätzen 1, 3 und 4 keine aufschiebende Wirkung. Damit wird dem Bundesaufsichtsamt die Möglichkeit gegeben, Sachverhalte, bei denen Kunden erheblich geschädigt werden können, zeitnah aufzuklären und erforderlichenfalls schnell einzugreifen.

Die bisherige Regelung des Absatzes 2 wird aus redaktionellen Gründen in den neuen Absatz 6 übernommen.

Zu Nummer 21 (§ 35 Abs. 3)

Bei der Änderung handelt es sich um eine redaktionelle Anpassung. Wie in der Neufassung des § 2 Abs. 4 genügt auch in § 35 Abs. 3 die Verweisung auf § 53 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes über das Kreditwesen (KWG), da damit auch die Zweigniederlassungen Unternehmen im Sinne des § 53b Abs. 1 Satz 1 KWG sowie Unternehmen im Sinne des § 53c KWG erfaßt sind. Auch der geänderte § 9 Abs. 1 geht von dieser Auslegung aus.