Zu Nummer 22 (§ 36)

Als Maßnahme der Deregulierung entfällt die Regelung, daß das Bundesaufsichtsamt selbst in einer gesonderten Prüfung die Einhaltung der Meldepflichten nach § 9 und der Verhaltensregeln regelmäßig kontrolliert. Die Einführung der gesonderten Prüfung nach § 36 durch das Zweite Finanzmarktförderungsgesetz war für einen Großteil der bisher unter die Prüfungspflicht fallenden Unternehmen keine erhebliche zusätzliche Belastung, da sie ohnehin der Depotprüfung nach § 30 KWG unterliegen und in der Praxis die Depotprüfung mit der Prüfung nach § 36 zusammengefaßt wird. Bei den neu unter Aufsicht gestellten Wertpapierdienstleistungsunternehmen, die als Nicht-Kreditinstitute nicht der Depotprüfung unterfallen, würde die gesonderte Prüfung nach § 36 in ihrer bisherigen Form allerdings zu einer zusätzlichen Belastung führen. Den prüfungspflichtigen Unternehmen soll daher die Möglichkeit gegeben werden, die Prüfung nach § 36 im Rahmen der Jahresabschlußprüfung durchführen zu lassen und damit Kosten zu sparen. Bei den unter die Depotprüfung fallenden Kreditinstituten wird die Entlastung dadurch vervollständigt, daß künftig auch die Depotprüfung im Rahmen, der Jahresabschlußprüfung erfolgt (§ 29 Abs. 2 KWG-Entwurf).

Auf Grund der Möglichkeit der Einbeziehung der Prüfung nach § 36 in die Jahresabschlußprüfung ist es folgerichtig, daß der Prüfer nicht mehr vom Bundesaufsichtsamt bestellt wird, sondern vom Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst (Absatz 1 Satz 2), da auch der Jahresabschlußprüfer vom Unternehmen beauftragt wird. Das Unternehmen ist zur rechtzeitigen Bestellung eines Prüfers verpflichtet (Absatz 1 Satz 2), der Verstoß gegen die Verpflichtung ist in § 39 Abs. 1 Nr. 10 bußgeldbewehrt. Die Tatsache, daß der Prüfer vom geprüften Unternehmen selbst beauftragt wird und nicht wie bisher unangemeldet beim Unternehmen erscheint, darf aber nicht dazu führen, daß die Qualität der Prüfung sinkt und die Prüfungsberichte für das Bundesaufsichtsamt weniger Aussagekraft haben. Deswegen wird durch eine Reihe von Regelungen in den Absätzen 1 bis 4 sichergestellt, daß die Effizienz der Aufsichtstätigkeit des Bundesaufsichtsamtes durch die Deregulierungsmaßnahme nicht beeinträchtigt wird. Im einzelnen handelt es sich dabei um folgende Regelungen:

• Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen darf nur einen Prüfer bestellen, der für die Prüfung nach § 36 geeignet ist (Absatz 1 Satz 1), und es hat den Prüfer vor Erteilung des Prüfungsauftrags dem Bundesaufsichtsamt anzuzeigen (Absatz 2 Satz 1). Wer geeigneter Prüfer ist, wird in Absatz 1 Satz 3 näher bestimmt. Hat das Bundesaufsichtsamt begründete Zweifel an der Eignung des angezeigten Prüfers, z.B. weil dieser nicht ausreichend mit der Praxis bei Wertpapiergeschäften vertraut ist, kann es innerhalb eines Monats nach Zugang der Anzeige die Bestellung eines anderen Prüfers verlangen (Absatz 2 Satz 2, Halbsatz 1). Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat in diesem Falle unverzüglich einen neuen, geeigneten Prüfer zu bestellen und dem Bundesaufsichtsamt anzuzeigen; versäumt es dies, kann das Bundesaufsichtsamt gemäß Absatz 4 die Prüfung selbst oder durch einen von ihm beauftragten Prüfer vornehmen. Damit das Wertpapierdienstleistungsunternehmen die Durchführung der Prüfung nicht verzögern kann, haben Widerspruch und Anfechtungsklage gegen das Verlangen des Bundesaufsichtsamtes auf Bestellung eines anderen Prüfers keine aufschiebende Wirkung (Absatz 2 Satz 2, Halbsatz 2). Die Regelung über das Verlangen der Bestellung eines anderen Prüfers ist der Regelung in § 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 49 KWG-Entwurf nachgebildet. Der Wunsch des Bundesaufsichtsamtes nach einem Prüferwechsel ist auch für das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen von Interesse. Deshalb ist dessen Unterrichtung über das Verlangen vorgesehen (Absatz 2 Satz 3).
• Der Bericht über die Prüfung ist dem Bundesaufsichtsamt sowie dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und der Deutschen Bundesbank direkt vom Prüfer und nicht vom Unternehmen zu übersenden (Absatz 1 Satz 4). Damit ist gewährleistet, daß die Aufsicht in jedem Fall auch einen für das betroffene Unternehmen ungünstigen Prüfungsbericht unverzüglich erhält. Der Prüfer muß einen gesonderten Bericht über die Prüfung nach § 36 anfertigen und diesen unverzüglich nach Beendigung dieser Prüfung den genannten Behörden einreichen. Kommt ein Prüfer seiner Pflicht zur unverzüglichen Einreichung des Prüfungsberichts

nicht nach, so kann ihn dies für weitere Prüfungen als ungeeignet erscheinen lassen. Eine zeitnahe Unterrichtung über das Ergebnis der Prüfung nach § 36 ist für die Aufsichtstätigkeit des Bundesaufsichtsamtes unerläßlich, damit es bei festgestellten Mißständen unverzüglich handeln kann. In Absatz 1 Satz 5 wird der bisherigen Praxis des Bundesaufsichtsamtes Rechnung getragen, bei Prüfungen durch Prüfungsverbände oder Prüfungsstellen nicht sämtliche Prüfungsberichte auszuwerten, sondern nur in dem für die Informationserlangung und die Aufsichtstätigkeit des Bundesaufsichtsamtes erforderlichen Umfang. Deshalb haben Prüfungsverbände oder Prüfungsstellen den Prüfungsbericht nur auf Anforderung einzureichen. Die Bestimmung der einzureichenden Prüfungsberichte trifft das Bundesaufsichtsamt. Das gleiche Recht auf Anforderung des Prüfungsberichts haben das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen und die Deutsche Bundesbank.

• Zusätzlich zu den generellen Bestimmungen über den Inhalt der Prüfung nach § 36, die in der Rechtsverordnung nach Absatz 5 getroffen werden, kann das Bundesaufsichtsamt Bestimmungen über den konkreten Inhalt der Prüfung bei einem bestimmten Wertpapierdienstleistungsunternehmen treffen (Absatz 3 Satz l). Auf diese Weise kann z.B. überprüft werden, ob bereits festgestellte Mißstände inzwischen beseitigt sind. Das Bundesaufsichtsamt kann auch ohne Bezug auf bestimmte Mißstände gegenüber einem oder allen Unternehmen bestimmte Prüfungsschwerpunkte festsetzen (Absatz 3 Satz 2). Das Bundesaufsichtsamt teilt die Bestimmungen über den Inhalt der Prüfung dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit und dieses hat den von ihm bestellten Prüfer darüber zu unterrichten.

• Gemäß Absatz 3 Satz 3 hat der Prüfer das Bundesaufsichtsamt unverzüglich zu unterrichten, wenn er bei der Prüfung schwerwiegende Verstöße gegen die Wohlverhaltensregeln oder die Meldepflichten nach § 9 feststellt. Diese Regelung stellt sicher, daß das Bundesaufsichtsamt bei schwerwiegenden Verstößen sofort tätig werden und Mißstände beseitigen kann. Insbesondere wenn Kundenwerte in Gefahr sind, muß das Bundesaufsichtsamt ohne zeitlichen Verzug einschreiten können. Zwar normiert § 29 Abs. 3 Satz 1 KWG-Entwurf eine unverzügliche Anzeigepflicht des Jahresabschlußprüfers für den Fall, daß diesem schwerwiegende Verstöße gegen Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag bekannt werden. Jedoch sind die Wertpapierdienstleistungsunternehmen zum einen nicht verpflichtet, den Jahresabschlußprüfer mit der Prüfung nach § 36 Abs. 1 zu beauftragen, da nur erforderlich ist, daß es sich um einen geeigneten Prüfer handelt. Zum anderen unterliegen nicht alle prüfungspflichtigen Unternehmen einer Jahresabschlußprüfung.

  Das Bundesaufsichtsamt kann selbst an den Prüfungen teilnehmen und Prüfungshandlungen vornehmen (Absatz 3 Satz 4), um auf diese Weise vor Ort Einblicke zu erhalten und die Aufsichtstätigkeit praxisnah zu gestalten. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen hat dem Bundesaufsichtsamt den Beginn der Prüfung so rechtzeitig mitzuteilen, daß es an der Prüfung teilnehmen kann (Absatz 3 Satz 5). Die Eigenverantwortlichkeit des bestellten Prüfers für die Durchführung der Prüfung wird hierdurch nicht berührt.

• Schwerpunkt der Tätigkeit des Bundesaufsichtsamtes ist die Beurteilung von Fehlverhalten und -entwicklungen. Hierfür ist es unerläßlich, sich auch durch eigene Prüfungen vor Ort ein Bild zu machen, beispielsweise über unterschiedliche Complianceorganisationen. Die Praxisnähe wird ebenfalls gefördert und das Aufdecken von Mißständen erleichtert. Deshalb wird dem Bundesaufsichtsamt in Absatz 4 Satz 1 die Befugnis eingeräumt, im Einzelfall die Prüfung selbst oder durch Beauftragte vorzunehmen.

  Die Prüfung des Bundesaufsichtsamtes nach Absatz 4 Satz 1 ersetzt in dem betreffenden Jahr die Prüfung durch den vom Unternehmen bestellten Prüfer. Das Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist deswegen über die Prüfung durch das Bundesaufsichtsamt rechtzeitig zu informieren (Absatz 4 Satz 2), damit es nicht selbst einem Prüfer den Auftrag in Aussicht stellt.

  Die Kosten der Prüfung nach Absatz 4 Satz 1 sind dem Bundesaufsichtsamt vom geprüften Unternehmen zu erstatten (§ 11 Abs. 4).

Absatz 5 entspricht dem bisherigen Absatz 2. Die Einfügung des Begriffs „Geldmarktinstrumente" ist eine Folgeänderung zur Ausweitung des Anwendungsbereiches des Gesetzes auf den Handel mit Geldmarktinstrumenten.

35. Zu Artikel 2 Nr. 22

(§ 36 Abs. 1 und 2 WpHG)

In Artikel 2 Nr. 22 ist § 36 wie folgt zu ändern:

1. Absatz 1 ist wie folgt zu ändern:

aa) Nach Satz 2 ist folgender Satz einzufügen:

„Bei Kreditinstituten, die Mitglied in einem genossenschaftlichen Prüfungsverband sind oder deren Jahresabschluß durch die Prüfungsstelle eines Sparkassen- und Giroverbandes geprüft wird, wird die Prüfung durch den zuständigen Prüfungsverband oder die zuständige Prüfungsstelle, soweit hinsichtlich letzterer das Landesrecht dies vorsieht, vorgenommen,

bb) Satz 4 - neu - ist wie folgt zu fassen:

„Geeignete Prüfer sind darüber hinaus Wirtschaftsprüfer, vereidigte Buchprüfer und Wirtschaftsprüfungs- und Buchprüfungsgesellschaften, die hinsichtlich des Prüfungsgegenstandes über ausreichende Kenntnisse verfügen."

In Absatz 2 ist folgender Satz anzufügen;

„Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht in den Fällen des Absatzes 1 Satz 3."

Begründung zu a)

Soweit Sparkassen von der Prüfungsstelle des Sparkassen- und Giroverbandes und genossenschaftliche Kreditinstitute von Prüfungsverbänden geprüft werden, ist es sachgerecht, die nach § 36 Abs. 1 WpHG vorzunehmende jährliche Prüfung in die Prüfungspflichten der Prüfungsstellen bzw. Prüfungsverbände einzubeziehen. In diesen Fällen bedarf es keiner ausdrücklichen Bestellung; zugleich erübrigt sich die nach § 36 Abs. 2 WpHG vorgeschriebene Anzeige vor Erteilung eines Prüfungsauftrags, da bei Sparkassen und genossenschaftlichen Kreditinstituten ein solcher Prüfungsauftrag nicht erteilt wird. Auch bedarf es nicht der ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung, daß diese Prüfungsstellen und Prüfungsverbände geeignete Prüfer im Sinne des § 36 sind.

Begründung zu b)

Die Prüfung nach dem WpHG wird bei Sparkassen und genossenschaftlichen Kreditinstituten von den dort bestehenden Prüfungsstellen der Sparkassen- und Giroverbände bzw. den genossenschaftlichen Prüfungsverbänden vorgenommen. Eine Anzeigepflicht ist bei diesen zwingend vorgegebenen Prüfungen nicht erforderlich. Dies ergibt schon der Vergleich zu der bundesgesetzlichen Regelung in § 28 Abs. 3 KWG, in der diese Institute von den entsprechenden Anzeigepflichten bei Jahresabschlußprüfungen freigestellt sind.

Für den Bereich der im WpHG vorgesehenen Prüfungen kann nichts anders gelten, da qualitativ kein Unterschied zur Jahresabschlußprüfung besteht und sich so eine unterschiedliche Regelung rechtfertigen ließe. Dies gilt um so mehr, als den prüfungspflichtigen Instituten die Möglichkeit gegeben werden soll, die Prüfung nach § 36 WpHG im Rahmen der Jahresabschlußprüfung durchführen zu lassen.

Die Bezugnahme im neuen Satz 4 auf die Fälle des Absatzes 1 Satz 3 — neu — stellt gleichzeitig sicher, daß die Befreiung nur dann gilt, wenn entsprechende Verpflichtungen zur Prüfung durch die genannten Prüfungseinrichtungen bestehen.

Zu Nummer 35 (Artikel 2 Nr. 22 - § 36 Abs. 1 und 2 WpHG)

Die Bundesregierung lehnt den Vorschlag ab. Nach Auffassung der Bundesregierung besteht kein sachlicher Grund dafür, gesetzlich zwingend vorzuschreiben, daß bei Sparkassen und genossenschaftlichen Kreditinstituten die Einhaltung der Meldepflichten und Verhaltensregeln nach dem Wertpapierhandelsgesetz durch Prüfungsstellen und Prüfungsverbände zu prüfen ist, soweit die Prüfung des Jahresabschlusses bei diesen Kreditinstituten durch die Prüfungsstelle des Sparkassen- und Giroverbandes und durch die Prüfungsverbände erfolgt. Überdies ist mit dem Vorschlag des Bundesrates keine Deregulierung verbunden.

Zu Nummer 22 (§ 36)

Zu § 36 Abs. 1 und 2

Die Änderung in Absatz 1 trägt den strukturellen Besonderheiten im Sparkassen- und im kreditgenossenschaftlichen Bereich Rechnung. Die genossenschaftlichen Prüfungsverbände bzw. die Prüfungsstellen der regionalen Sparkassen- und Giroverbände sind aufgrund des Gesetzes (bei Kreditgenossenschaften gemäß § 340k Abs. 2 HGB, bei Sparkassen aufgrund landesrechtlicher Regelungen i. V. m. § 340k Abs. 3 HGB) auf Dauer als Abschlußprüfer bestellt. Daher wird in Absatz 1 Satz 3 nunmehr auch für die Prüfung der Meldepflichten und Wohlverhaltensregeln ausdrücklich geregelt, daß bei Kreditgenossenschaften und Sparkassen — in Anlehnung an die einschlägigen Bestimmungen bei der Bestellung des Jahresabschlußprüfers — die Zuständigkeit bei den genannten Prüfungseinrichtungen liegt. Damit wird auch den gesetzlichen Bestimmungen im Zusammenhang mit der Bestellung des Depotprüfers von verbandsgeprüften Instituten entsprochen. Die jährliche Prüfung nach § 36 Abs. 1 durch die Prüfungsstellen der genossenschaftlichen Prüfungsverbände bzw. regionalen Sparkassen- und Giroverbände ermöglicht die Einbeziehung in die jährliche Abschlußprüfung.

Die Einfügung von Satz 4 in Absatz 2 berücksichtigt, daß mit der Änderung in Absatz l bei Kreditgenossenschaften und Sparkassen eine Bestellung des Prüfers für die Prüfung der Einhaltung der Meldepflichten und Wohlverhaltensregeln durch das Institut selbst entfällt. Damit erübrigt sich zugleich eine Anzeige des Prüfers gegenüber dem Bundesaufsichtsamt nach Absatz 2 Satz 1. Dies entspricht der Regelung des § 28 Abs. 3 KWG, nach der Kreditgenossenschaften und Sparkassen von der Pflicht zur Anzeige des Abschlußprüfers gegenüber dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen befreit sind.

Zu § 36 Abs. 3

Die Möglichkeit der Teilnahme des Bundesaufsichtsamtes an den Prüfungen nach § 36 Abs. 1 durch einen geeigneten Prüfer ist ausreichend, um dem Amt Einblicke vor Ort bei den zu prüfenden Unternehmen zu ermöglichen und die Aufsichtstätigkeit praxisnah zu gestalten. Es besteht keine Notwendigkeit, neben dem vom Unternehmen bestellten Prüfer selbst Prüfungshandlungen vorzunehmen. Verantwortlich für eine ordnungsgemäße Prüfung ist ausschließlich der vom Unternehmen bestellte Prüfer. Zudem steht dem Amt gemäß § 36 Abs. 4 Satz 1 das Recht zu, in Einzelfällen die Prüfung nach Absatz l anstelle des Prüfers selbst oder durch Beauftragte durchzuführen.